OGH 3Ob57/15a

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Das Zwischenurteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Stadtgemeinde ist Eigentümerin einer in ihrem Gemeindegebiet gelegenen, renovierten Anlage alter Gebäude. Seit mehreren Jahren wird dort ein Gastronomiebetrieb unter der Bezeichnung „F*****“ geführt.

Die Beklagte pachtete mit Vertrag vom 20. April 2009 den Gastronomiebetrieb mit den dazugehörigen Räumlichkeiten (909,10 m² Gaststättenfläche inklusive Keller samt Innenhof/Terrasse) und den damit im Zusammenhang stehenden Betriebsberechtigungen. Das Pachtverhältnis begann am 1. Mai 2009 und wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Verpächterin erklärte einen Kündigungsverzicht für die Dauer von zehn Jahren. Der beklagten Pächterin wurde das Recht zur Kündigung erstmals nach zwei Jahren unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist eingeräumt. Es wurde Betriebspflicht vereinbart. Der Pachtzins betrug 1.500 EUR wertgesichert. Laut Vertrag hatte die Pächterin außerdem einen Investitionskostenbeitrag in Höhe von 170.000 EUR zu leisten, und zwar durch Bezahlung von 2.040 EUR netto monatlich für die Dauer von sieben Jahren. Ferner verpflichtete sie sich zur Bezahlung der Betriebskosten und zur Leistung eines Haftbriefs über 16.000 EUR als Kaution. Schließlich wurden Nutzungsentgelte für die nicht mitverpachtete sogenannte Scheune vereinbart.

Der Pachtvertrag wurde in der Sitzung des Gemeinderats 351 am 30. März 2009 genehmigt.

Mit der am 30. November 2012 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin Zahlung von 200.093,36 EUR sA an näher aufgeschlüsselten Pachtzinsrückständen für 2011, Betriebskostenrückständen für die Jahre 2010 und 2011, nicht bezahlten Mieten für Veranstaltungsräume, aus dem Pachtvertrag geschuldeten Investitionskostenbeiträgen und „ausständigen Investitionskosten“. Eine einvernehmliche Beendigung des Pachtvertrags sei nicht vereinbart worden. Auf die mit der (vom Gemeinderat genehmigten) Klageführung geltend gemachten Forderungen habe die Klägerin nicht verzichtet. Im Übrigen hätte eine einvernehmliche Beendigung des Pachtverhältnisses unter wechselseitigem Forderungsverzicht eines Gemeinderats-beschlusses bedurft, der nicht ergangen sei.

Die Beklagte ‑ die auch die Höhe des Klagebegehrens ausdrücklich bestritt ‑ wendete ein, dass sie mit der Klägerin eine einvernehmliche Beendigung des Pachtverhältnisses per 31. Dezember 2011 gegen Zahlung einer Investitionsablöse von 98.000 EUR netto für von der Beklagten getätigte Investitionen vereinbart habe. Auf die nun geltend gemachten Forderungen sei im Zuge der Gesamteinigung von der Klägerin verzichtet worden. Die Klägerin habe die vereinbarte Investitionsablöse an die Beklagte gezahlt. Der Stadtamtsdirektorstellvertreter, der für die Klägerin verhandelt habe, sei vom Bürgermeister dazu ermächtigt worden, sämtliche Angelegenheiten in Bezug auf den verpachteten Gastronomiebetrieb zu regeln. Es sei sämtlichen Gemeinderatsmitgliedern bekannt gewesen, dass der Stadtamtsdirektorstellvertreter vereinbart habe, dass mit Bezahlung der vereinbarten Investitionsablöse sämtliche wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien bereinigt und verglichen seien. Nicht anders sei zu erklären, dass der Vizebürgermeister dem Geschäftsführer der Beklagten am 23. Dezember 2011 mitgeteilt habe, dass im Gemeinderat eine Einigung über die einvernehmliche Auflösung des Pachtverhältnisses und die damit im Zusammenhang stehenden weiteren Punkte getroffen worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es traf folgende weitere Feststellungen:

H***** (in der Folge nur noch: der Geschäftsführer) wurde erst nach Abschluss des Pachtvertrags zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Er leitete das Unternehmen. Im Jahr 2011 stellte er fest, dass er die Gastwirtschaft nicht gewinnbringend betreiben konnte. Er wollte das Vertragsverhältnis beenden. Eine Vorsprache bei der Abteilung G3, der an sich zuständigen Abteilung für den Pachtvertrag, führte zu keiner Lösung. Der Geschäftsführer wandte sich daher an den damaligen Stadtamtsdirektorstellvertreter. Dieser war aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit bei der klagenden Stadtgemeinde als Liegenschaftsverwalter auch in seiner Funktion als Stadtamtsdirektorstellvertreter von der Klägerin immer wieder mit den die Verpachtung des Gastronomiebetriebs betreffenden Agenden betraut worden. Der Pachtvertrag über diesen Gastronomiebetrieb wurde nicht in jener Abteilung der Klägerin behandelt, die für andere Bestandverträge zuständig war, sondern in der Abteilung Kultur (Abteilung G 3). Die dort tätigen Mitarbeiter hatten mit Bestandverträgen wenig Erfahrung.

Mit E‑Mail vom 3. November 2011 wandte sich der Geschäftsführer an den stellvertretenden Stadtamtsdirektor und teilte mit, dass er sich gezwungen sehe, das Lokal mit 23. Dezember 2011 zu schließen, weil es ihm unmöglich sei, über die „tote Zeit“ von Jänner bis April finanziell durchzuhalten. Er hatte sich schon Gedanken gemacht, in welcher Form das geschehen könne, und unterbreitete dem Stadtamtsdirektorstellvertreter mehrere Möglichkeiten: Unter anderem den Verkauf der Firmenanteile, die Auflösung des Bestandvertrags und die Suche nach einem Investor, wobei er als letzte „schlimmste“ Möglichkeit auch eine Insolvenz thematisierte, weil das Unternehmen derzeit ein Minus von ca 130.000 EUR aufweise. Der Geschäftsführer sprach in diesem E‑Mail auch eine Ablösezahlung an und übermittelte eine Inventarliste.

Der Stadtamtsdirektorstellvertreter nahm sich dieser Angelegenheit an und ersuchte den Geschäftsführer mit E‑Mail vom 1. Dezember 2011 um Mitteilung, welche der vorgeschlagenen Lösungen dieser anstrebe. Er „sprach“ in diesem E‑Mail auch davon, dass der Klägerin eine Neuübernahme grundsätzlich lieber wäre, wobei er erklärte, dass nachhaltige Investitionen der Pächterin gegen Rückstände gegengerechnet werden könnten. Der Geschäftsführer der Beklagten antwortete mit E‑Mail vom selben Tag, dass er zwar die Lösung mit einem Investor favorisiere, jedoch Zweifel hege, dass entsprechende, von ihm geführte Gespräche zu einem positiven Ende führen könnten.

Am 7. Dezember 2011 übermittelte der Geschäftsführer dem Stadtamtsdirektorstellvertreter eine kurze Aufstellung über Investitionen der Beklagten in das Bestandobjekt, bewertete Equipment und sonstigen „Kleinkram“ und bezifferte den Investitionskostenbeitrag, der bezahlt, aber nicht „mitgenommen“ werden könne sowie Rückzahlungen aus einem Bierbezugsvertrag. Insgesamt kam er zu einer Summe von 120.487 EUR, stellte dem offene Rechnungen von 72.000 EUR, einen Bankkredit von 32.000 EUR sowie ein Minus am Konto von 30.000 EUR, insgesamt somit 134.000 EUR, gegenüber und bezifferte einen Betrag von 98.000 EUR, bei dem es „okay ist, dann nicht in Konkurs zu gehen“. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die Beklagte schon einige Monate lang die Pacht nicht bezahlt und bereits seit Ende 2011 den Investitionskostenbeitrag nicht mehr geleistet. Die Klägerin hatte es unterlassen, diese Investitionskosten laufend einzumahnen oder klageweise geltend zu machen. Auch die vorgeschriebenen Betriebskosten waren nicht zur Gänze bezahlt. Darauf sollte die Klägerin als Teil einer Gesamtlösung verzichten.

Mit E‑Mail vom 7. Dezember 2011 bedankte sich der Stadtamtsdirektorstellvertreter für die übermittelten Zahlen und teilte mit, dass er sich das Ganze kurzfristig ansehen und sich dann wieder melden werde. Mit E‑Mail vom 11. Dezember 2011 sprach der Geschäftsführer der Beklagten auch die Frage einer allfälligen Lehrlingsübernahme und einer aufwändig gemachten Homepage an. Dabei erkundigte er sich nach dem Stand der Dinge mit der Hoffnung, dass die Gemeinderatssitzung gut verlaufe und alles zu einer guten Lösung komme. Er ersuchte den Stadtamtsdirektor-stellvertreter, ihm so bald wie möglich Bescheid zu geben, was dabei (gemeint: bei der Gemeinderatssitzung) herausgekommen sei.

Der Stadtamtsdirektorstellvertreter unternahm es in diesem Zusammenhang, diese Angelegenheit mit „der Politik“ weiter zu erörtern, um von dort die entsprechenden Entscheidungen zu erhalten. Zu diesem Zweck führte er nicht nur mit dem damaligen Bürgermeister Gespräche, sondern trug die Angelegenheit vor Weihnachten auch in einer Fraktionssitzung der mehrheitsführenden sozial-demokratischen Gemeindepolitiker vor. Es gab bereits einen Interessenten als Nachfolgepächter. In dieser Fraktionssitzung wurde auch kurz diskutiert, ob die Neuverpachtung ausgeschrieben werden solle, oder ob man mit dem Interessenten in Gespräche eintreten solle. Die Mehrheit der Mitglieder dieses Gremiums sprach sich für sofortige Gespräche mit dem Interessenten aus. Der Stadtamtsdirektorstellvertreter bekam von diesem Gremium das „Okay“ für die Abwicklung des Bestandvertrags mit der Beklagten. Am 23. Dezember 2011 teilte er dem Geschäftsführer der Beklagten per E‑Mail mit, dass „wir einer einvernehmlichen Auflösung des Pachtverhältnisses zum 31. Dezember 2011 zustimmen, die von Ihnen vorgelegten Unterlagen zu den getätigten Investitionen in Höhe von ca 95.000 EUR werden von uns nach erfolgter Übergabe abgelöst“. Alles weitere sollte am 9. Jänner 2012 besprochen werden.

Die Beklagte hatte es eilig, die gesamte Angelegenheit rasch abzuwickeln, weil schon einige Lieferanten ungeduldig wurden. Am 9. Jänner 2012 trafen sich der Geschäftsführer der Beklagten und der Stadtamtsdirektorstellvertreter, um die genaue Abwicklung der Rückstellung des Bestandobjekts und die weitere Vorgangsweise hinsichtlich der Auszahlung des Betrags zu besprechen.

Am 16. Jänner 2012 stellte die Beklagte das Bestandobjekt der Klägerin zurück. Ein Mitarbeiter der Abteilung 3 wurde zu diesem Zweck in das Bestandobjekt geschickt. Er machte Fotos vom Zustand. Gleichzeitig war auch schon der Interessent für die Folgeverpachtung anwesend. Als es zwischen diesem und dem Geschäftsführer der Beklagten zu Diskussionen über einzelne, für den neuen Pächter nicht brauchbare Gegenstände kam, telefonierte der Geschäftsführer mit dem Stadtamtsdirektorstellvertreter und fragte, ob denn nun wirklich die zurückgelassenen Gegenstände der Beklagten im Einzelnen diskutiert und besprochen werden müssten. Der Stadtamtsdirektor-stellvertreter wies den Mitarbeiter der Abteilung 3 an, das Bestandobjekt in jenem Zustand, wie von der Beklagten übergeben, zu übernehmen.

Wie besprochen stellte die Beklagte der Klägerin eine Rechnung über getätigte Investitionen im Gastronomiebetrieb sowie für das vorhandene Inventar in der Gastwirtschaft unter dem Titel „Ablöse“ in Höhe von 98.000 EUR plus USt, somit 117.600 EUR einschließlich USt aus. Diese Rechnung vom 28. Dezember 2011 übermittelte der Geschäftsführer vereinbarungsgemäß nach Übergabe des Betriebs mit E‑Mail vom 17. Jänner 2012, wobei er auch ankündigte, die Originalrechnung noch am selben Tag vorbeibringen zu können. Mit E‑Mail vom 13. Jänner 2012 teilte der Stadtamtsdirektorstellvertreter mit, dass der vereinbarte Betrag nach erfolgter Übergabe am 16. Jänner 2012 überwiesen werde. Er ersuchte den Geschäftsführer mit E‑Mail vom 17. Jänner 2012, die Rechnung vorbeizubringen.

Am 20. Jänner 2012 überwies die Klägerin 117.600 EUR auf das Konto der Beklagten. Zunächst wollte der Stadtamtsdirektorstellvertreter diese Anweisung selbst durchführen, bemerkte aber in der Folge, dass er für die Überweisung eines derart hohen Betrags nicht berechtigt war, weil die Unterschrift des Bürgermeisters oder Vizebürgermeisters notwendig war. Da der Bürgermeister gerade zu diesem Zeitpunkt verhindert war, wurde der damalige Vizebürgermeister und nunmehrige Bürgermeister der Klägerin ersucht, rasch zur Gemeinde zu kommen und diesbezüglich alles in die Wege zu leiten. Das tat dieser auch. Er kontrollierte nur kurz die damit im Zusammenhang stehende Rechnung und fragte nach, ob das mit dem Bürgermeister besprochen sei, was der Stadtamtsdirektorstellvertreter bejahte. Dann unterzeichnete der Vizebürgermeister die entsprechende Überweisungs-anordnung.

Mit den überwiesenen Geldern zahlte die Beklagte ihre Gläubiger aus, sodass ein Konkurs abgewendet werden konnte. Der Geschäftsführer der Beklagten und der Stadtamtsdirektorstellvertreter trafen sich noch ein letztes Mal am 27. Jänner 2012 im Rathaus. Der Geschäftsführer der Beklagten wurde ersucht, eine bereits vorbereitete Niederschrift zum Thema einvernehmliche Auflösung des Pachtverhältnisses/Investitionsablöse zu unterfertigen. Der Stadtamtsdirektorstellvertreter hatte diese Erklärung bereits vorformuliert, wobei er diese Erklärung als Ersuchen dahin formulierte, dass sich der Geschäftsführer der Beklagten aufgrund der finanziellen Situation entschieden habe, den Betrieb mit 23. Dezember 2011 zu schließen und rückwirkend eine Beendigung des Pachtverhältnisses zum 31. Dezember 2011 wünsche, eine Ablöse von netto 98.000 EUR begehre, um eine drohende Insolvenz zu vermeiden und um die Erlassung bisher entstandener Pachtrückstände und offener Betriebs‑ und Investitionskosten ersuche. In der Niederschrift wurde ferner festgehalten, dass eine „geordnete Übernahme des Pachtobjekts am 16. Jänner 2012 durch Vertreter der GB 3 (Abteilung 3) erfolgt ist“.

Damit war die Angelegenheit für den Geschäftsführer der Beklagten erledigt. Auch der Stadtamtsdirektorstellvertreter gab bei diesem Termin nicht zu bedenken, dass „dies“ (die Sache) allenfalls noch in Schwebe oder mit Unsicherheiten behaftet sei. Er teilte auch nicht mit, dass noch ein Gemeinderatsbeschluss erforderlich wäre.

Am 26. März 2012 fand die 373. Sitzung des Gemeinderats der Klägerin statt. Unter Punkt VII der Tagesordnung des Gemeinderats wurde die Vergabe des Gastronomiebetriebs angesetzt. In diesem Zusammenhang gab der Bürgermeister bekannt, dass die Beklagte den Betrieb aufgrund finanzieller Probleme am 23. Dezember 2011 eingestellt und um die einvernehmliche Auflösung des Pachtverhältnisses ersucht habe, um eine Insolvenz abzuwenden. Der Bürgermeister teilte weiters mit, damit „haben wir“ (gemeint: offenbar die Klägerin) die Möglichkeit, die Räumlichkeiten sofort wieder zurückzubekommen und den Verlauf eines Insolvenzverfahrens nicht abwarten zu müssen.

Mit 1. Mai 2012 sollte die Neuverpachtung vorgenommen werden. In diesem Zusammenhang stellte der Bürgermeister den Antrag auf Genehmigung der Verpachtung der Gastronomieräumlichkeiten an den namentlich bezeichneten neuen Pächter. Die Eckpunkte des neuen Pachtvertrags wurden festgehalten. Diesem Antrag stimmten sämtliche Mitglieder des Gemeinderats zu.

Ab Juli 2012 war der Stadtamtsdirektor-stellvertreter im Krankenstand. Die zuständige Abteilung GB 3 musste nun wieder sämtliche Angelegenheiten betreffend den Gastronomiebetrieb übernehmen. Sie begann, die Verträge mit der Beklagten, aber auch mit dem Vorpächter aufzuarbeiten. Da der zuständige Mitarbeiter der Abteilung 3, der bei der Übernahme des Bestandobjekts am 16. Jänner 2012 dabei gewesen war, offenbar keinen Bericht über die Rücknahme verfasst hatte, wandte sich die Klägerin (die Abteilung GB 3/Kultur) mit Schreiben vom 24. August 2012 an den Geschäftsführer der Beklagten mit dem Ersuchen, eine Bestätigung zu übermitteln, wonach das Pachtobjekt per Jahresende 2011 zurückgestellt wurde, damit nicht noch ausstehende Pachtzahlungen der letzten Monate bzw anteilige Zahlungen gefordert werden müssten. Darüber hinaus ermittelte der Leiter der Abteilung GB 3/Kultur durch Aufrollung sämtlicher Zahlungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Pachtvertrag, dass die Beklagte einen Betrag von 202.986,35 EUR nicht geleistet habe. Ferner kam eine nicht bezahlte Forderung aus einem Darlehensvertrag mit dem Vorpächter zutage. Beide Angelegenheiten wurden unter dem Tagesordnungspunkt Geltendmachung offener Forderungen in der 376. Sitzung des Gemeinderats am 24. September 2012 zur Sprache gebracht. Unter Hinweis darauf, dass es Erfordernisse betreffend den Gastronomiebetrieb gebe und dieser auf eine rechtlich einwandfreie Basis zu stellen sei und es erforderlich sei, aus Altverträgen bestehende noch aushaftende Verpflichtungen zu überprüfen, informierte der Bürgermeister, dass in Bezug auf die Beklagte ein Betrag von 202.986,35 EUR ausständig sei, wobei sich dieser Betrag im Wesentlichen aus nicht geleisteten Pachtzinsen, Investitionskostenbeiträgen, anteiligen Betriebskosten, offenen Mieten und Kommunalsteuern zusammensetzte und die Jahre 2010 und 2011 betreffe. Der Gemeinderat wurde auch darüber informiert, dass eine Rechnung für eine Ablöse von Inventar und Investitionen in Höhe von 117.600 EUR von der Beklagten gelegt wurde, wobei konkrete Angaben über die abzulösenden Aufwendungen fehlten. Unter Hinweis auf die Niederschrift vom 27. Jänner 2012 stellte der Bürgermeister ‑ der in diesem Zusammenhang festhielt, dass eine geordnete Übergabe „hieramtlich nicht bekannt“ sei ‑ den Antrag an den Gemeinderat, dass ein Anwalt beauftragt werden sollte, mittels Schreiben die Forderungen gegenüber der Beklagten und der Vorpächterin einzumahnen und für den Fall der Nichtbegleichung Klage einzubringen. Sämtliche Mitglieder des Gemeinderats stimmten diesem Antrag zu.

Im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu diesen Feststellungen führte das Erstgericht aus, dass es dem Geschäftsführer der Beklagten darin folge, dass eine Gesamtbereinigung des Vertragsverhältnisses Thema der Einigung gewesen sei.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass die zwischen der Beklagten und dem für die Klägerin handelnden Stadtamtsdirektorstellvertreter getroffene Vereinbarung eine Gesamtbereinigung darstelle. Zwar müsse gemäß § 867 ABGB derjenige, der mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts einen Vertrag schließe, die für ihre Willensbildung geltenden öffentlich‑rechtlichen Beschränkungen beachten und gegen sich gelten lassen, selbst wenn er sie nicht gekannt habe. Dieser Grundsatz könne jedoch nicht unumschränkt gelten. Der im Privatrecht herrschende Grundsatz des Vertrauens auf den äußeren Tatbestand sei auch im Verhältnis zu privatwirtschaftlich tätigen Gemeinden beachtlich. Der Geschäftsführer der Beklagten habe zwar gewusst, dass ein Gemeinderatsbeschluss notwendig sei. Er habe allerdings im Hinblick auf die Mitteilung des Stadtamtsdirektor-stellvertreters vom 23. Dezember 2011, dass „wir“ einer einvernehmlichen Auflösung unter Investitionsablöse zustimmen, darauf vertrauen dürfen, dass damit die Angelegenheit erledigt sei. Die für die Klägerin handelnden Personen hätten es offenbar nicht für opportun gehalten, die Vereinbarung mit der Beklagten in der nächsten Gemeinderatssitzung einer Entscheidung zuzuführen bzw der Beklagten Mitteilung zu machen, dass eine entsprechende Entscheidung des Gemeinderats nicht erfolgt sei. Allerdings habe der Gemeinderat bei der Sitzung am 26. März 2012 schon die Eckpunkte des neuen Pachtvertrags beschlossen, ohne beschlussmäßig auf das bisherige Pachtverhältnis einzugehen. Trotzdem habe sich die Gemeinde die Vorteile aus der Regelung mit der Beklagten ‑ nämlich die vorzeitige Rückstellung des Bestandobjekts samt den von der Beklagten getätigten Investitionen und dem teilweise von ihr angeschafften Inventar ‑ angeeignet. Ein späteres Abgehen und eine einseitige Geltendmachung von diversen Forderungen aus dem Pachtvertrag widerspreche Treu und Glauben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das klageabweisende Endurteil in ein Zwischenurteil ab, mit dem es aussprach, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für nicht zulässig.

In ihrer Berufung bekämpfte die Klägerin die Feststellung (S 7 der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung), dass sie es unterlassen habe, den bereits seit Ende 2011 nicht gezahlten Investitionskostenbeitrag laufend einzumahnen und jene, dass darauf (einschließlich der ebenfalls nicht bezahlten vorgeschriebenen Betriebskosten) die Klägerin als Teil einer Gesamtlösung verzichten sollte. Anstelle dessen begehrte die Klägerin die Feststellung, dass es zu keiner Einigung über die Erlassung der bisher entstandenen Pachtrückstände samt offener Betriebs‑ und Investitionskosten zwischen den Streitteilen gekommen sei. Ferner bekämpfte die Berufung die Feststellung, dass damit (gemeint: mit der Niederschrift vom 27. Jänner 2012) die Angelegenheit für den Geschäftsführer der Beklagten erledigt war, wobei auch der Stadtamtsdirektorstellvertreter bei diesem Termin nicht zu bedenken gab, dass die Angelegenheit noch in Schwebe oder mit Unsicherheiten behaftet sei. Er habe vielmehr am 27. Jänner 2012 noch ausdrücklich zu bedenken gegeben, dass es einer Entscheidung durch den Gemeinderat bedürfe.

Das Berufungsgericht erklärte zwar formal, diese bekämpften Feststellungen als Ergebnis einer mangelfreien Beweiswürdigung zu übernehmen und seiner Entscheidung zugrunde zu legen, ging aber inhaltlich nicht auf die Beweisrüge ein, weil es meinte, dass die Frage, ob es zu einer Einigung über die Erlassung der bisher entstandenen Pachtrückstände und offener Betriebs‑ und Investitionskosten gekommen sei, in Wahrheit keine Feststellung, sondern rechtliche Beurteilung darstelle.

Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach berechtigt sei, weil aus den Feststellungen des Erstgerichts mangels entsprechenden Parteiwillens kein Verzicht der Klägerin auf die nun geltend gemachten Forderungen abzuleiten sei.

Die Beklagte macht in ihrer außerordentlichen Revision als erhebliche Rechtsfrage einen Mangel des Verfahrens zweiter Instanz geltend, der darin liege, dass das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung von den erstgerichtlichen Feststellungen abgegangen sei und insbesondere die „disloziierte“ Feststellung des Erstgerichts (S 11 f der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung), wonach eine Gesamtbereinigung des Vertragsverhältnisses Thema der Einigung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen habe.

Die Revision ist wegen eines dem Berufungsgericht unterlaufenen erheblichen Verfahrens-verstoßes zulässig.

Der Klägerin wurde daher die Erstattung einer Revisionsbeantwortung freigestellt. Darin beantragt sie die Zurückweisung der Revision; hilfsweise stellt sie den Antrag, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne ihres Eventualantrags auf Aufhebung des Berufungsurteils berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Verletzt das Berufungsgericht den Grundsatz, dass es von den erstgerichtlichen Feststellungen in Wahrnehmung der Beweisrüge nur abgehen darf, wenn es alle zur Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen erforderlichen, vom Erstgericht unmittelbar aufgenommenen Beweise selbst wiederholt oder das Protokoll über die Beweisaufnahme erster Instanz unter der Voraussetzung des § 281a ZPO verlesen hat, so liegt darin eine wesentliche Verletzung einer Rechtsvorschrift des Verfahrensrechts, die der Wahrung der Rechtssicherheit dient (RIS‑Justiz RS0042151). Dieser Verstoß liegt auch dann vor, wenn das Berufungsgericht von den erstgerichtlichen Tatsachen-feststellungen über den Parteiwillen abgeht, die das Erstgericht nicht nur aufgrund von Urkunden, sondern auch aufgrund unmittelbar aufgenommener Beweise getroffen hat (RIS‑Justiz RS0042151 [T2]).

2. Dieser Fall liegt hier vor:

2.1 Aus den erstgerichtlichen Feststellungen, insbesondere aus den im Rahmen der Beweiswürdigung erstatteten Ausführungen des Erstgerichts, die tatsächlich, wie die außerordentliche Revision aufzeigt, als disloziierte Feststellungen zu verstehen sind, ist zweifelsfrei abzuleiten, dass gerade ein Verzicht der Klägerin auf entstandene Rückstände aus dem Pachtverhältnis Gegenstand der Einigung war.

2.2 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, den Feststellungen sei ein solcher Verzicht nicht zu entnehmen, relevant sei vielmehr ausschließlich die Niederschrift vom 27. Jänner 2012, in dem die Beklagte um „Erlass“ der bestehenden Rückstände ersucht habe, zu einem solchen „Erlass“ sei es nicht gekommen, lässt sich mit den getroffenen Feststellungen des Erstgerichts nicht in Einklang bringen, das bereits vor dieser Niederschrift eine Gesamtbereinigung auf der Tatsachenebene annahm.

2.3 Das Erstgericht verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass es im Hinblick auf den vom Geschäftsführer der Beklagten thematisierten Umstand, dass nur mit einer Investitionszahlung von 98.000 EUR netto eine Insolvenz abgewendet werden könne, vollkommen unerklärlich wäre, wieso dann nicht auch die bereits bestehenden Pachtzinsrückstände mitverglichen waren. Es steht fest, dass es für die Klägerin von Bedeutung war, eine Insolvenz des Pächters zu vermeiden. Diese Insolvenz konnte aber gerade nur dann vermieden werden, wenn die Klägerin nicht nur auf bestehende Rückstände verzichtete, sondern auch den ‑ in der Folge tatsächlich gezahlten ‑ Investitions-kostenbeitrag an die Beklagte leistete. Alle diesbezüglichen Ausführungen belegen, dass das Erstgericht aufgrund der von ihm unmittelbar aufgenommenen Beweise zum Ergebnis gelangte, dass die Klägerin nach dem übereinstimmenden Parteiwillen damit einverstanden war, von der Geltendmachung bereits fälliger, rückständiger Forderungen aus dem Pachtverhältnis abzusehen.

2.4 Da dem Stadtamtsdirektorstellvertreter nach den erstgerichtlichen Feststellungen die Rückstände der Beklagten aus dem Pachtvertrag zum Zeitpunkt der Einigung auch bekannt waren, diese Rückstände aber in den Gesprächen niemals thematisiert wurden und ohne jeglichen Vorbehalt eine Beendigungsvereinbarung gegen Zahlung einer Investitionsablöse getroffen wurde, ist rechtlich von einer Gesamtbereinigung des Vertragsverhältnisses unter Verzicht auf bestehende Rückstände auszugehen.

2.5 Diese in der Berufung bekämpften Feststellungen des Erstgerichts sind für die rechtliche Beurteilung relevant. Eine Aufhebung des Berufungsurteils zur Erledigung der Tatsachenrüge in der Berufung ist daher erforderlich.

3. Sollte das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen übernehmen, ist die Rechtssache im Sinne einer Bestätigung des Ersturteils spruchreif.

3.1 Gemäß § 35 Z 22 lit h der NÖ Gemeindeordnung 1973 (NÖ GO 1973) in der anzuwendenden Fassung sind dem Gemeinderat der Abschluss oder die Auflösung von Bestandverträgen, sofern dies nicht aufgrund von Richtlinien gemäß Z 1 dem Gemeindevorstand vorbehalten ist, zur selbständigen Erledigung vorbehalten.

§ 35 Z 1 NÖ GO 1973 bestimmt, dass der Gemeinderat generelle Richtlinien (über Subventions‑, Auftragsvergaben etc) beschließen kann.

Gemäß § 35 Z 22 lit d NÖ GO 1973 fällt die gänzliche oder teilweise Abschreibung zweifelhafter oder uneinbringlicher sonstiger Forderungen öffentlich‑rechtlicher oder privatrechtlicher Natur über einem Wert von 0,5 % der Einnahmen des ordentlichen Haushalts, ausgenommen bei Konkurs und Ausgleichsverfahren, in die Kompetenz des Gemeinderats.

3.2 Gemäß § 36 Abs 2 Z 3 NÖ GO 1973 ist dem Gemeindevorstand (Stadtrat) ua die gänzliche oder teilweise Abschreibung zweifelhafter oder uneinbringlicher Forderungen öffentlich‑rechtlicher oder privatrechtlicher Natur bis zu einem Wert von 0,5 % der Einnahmen des ordentlichen Haushalts, ausgenommen bei Konkurs‑ und Ausgleichsverfahren, vorbehalten.

3.3 Die Bestimmung des § 55 NÖ GO 1973, die Regelungen betreffend Urkunden über Rechtsgeschäfte enthält, bei denen eine schriftliche Ausfertigung von den Vertragsteilen unterschrieben wird, ist ohne Relevanz, weil ein Formvorbehalt dahin, dass die Vereinbarung urkundlich errichtet werden muss, nicht vereinbart wurde und ein entsprechender Formvorbehalt für die hier zu beurteilende Vereinbarung auch der NÖ GO 1973 nicht zu entnehmen ist.

3.4 Daraus folgt zunächst, dass die Beendigungsvereinbarung unter gleichzeitigem Verzicht auf Forderungen mit der Zusage der Zahlung einer Investitionsablöse schon gemäß § 35 Z 22 lit h NÖ GO 1973 der Beschlussfassung durch den Gemeinderat vorbehalten ist, weil anderslautende Richtlinien nicht erlassen wurden.

3.5 Nach der von einem Teil der Literatur kritisierten ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sind Bestimmungen einer Gemeindeordnung, die bestimmte Rechtsgeschäfte dem Gemeinderat vorbehalten, nicht bloß interne Organisationsvorschriften, sondern beinhalten eine Beschränkung der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters (RIS‑Justiz RS0014664). Die in Organisationsvorschriften von juristischen Personen öffentlichen Rechts enthaltenen Handlungsbeschränkungen der zur Vertretung berufenen Organe sind somit auch im Außenverhältnis wirksam; derartige Beschränkungen sollen nicht zuletzt auch die Interessen der juristischen Person selbst schützen (RIS‑Justiz RS0014717).

3.6 Eine durch einen erforderlichen Gemeinderatsbeschluss nicht gedeckte Willenserklärung des Bürgermeisters bindet daher die Gemeinde grundsätzlich nicht und ist gegenüber dem Erklärungsempfänger wirkungslos (zuletzt 9 ObA 88/14b mwN).

3.7 In der Literatur wird thematisiert, dass diese Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dem Bürgermeister nur die Funktion eines Boten belässt. Anders als die Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass die (unterbliebene) Beschlussfassung im Gemeinderat, in Gemeindeausschüssen oder im Gemeindevorstand als bloß interne Willensbildung die externe Vertretungsmacht des Bürgermeisters nicht berühre, wenn der Geschäftspartner redlich sei, wobei sich der Umfang der dem Bürgermeister zukommenden Vollmacht im Zweifel nach § 1029 ABGB beurteile ( Riedler in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ IV § 867 Rz 6 mwN; Thunhart , Eigenmächtige Vertragsabschlüsse des Bürgermeisters und die Notwendigkeit von Vertrauensschutz im Gemeinderecht, JBl 2001, 69 mwN).

3.8 Die Rechtsprechung ist dieser Auffassung zwar bisher nicht gefolgt. Allerdings wird der Sache nach in verschiedenen Konstellationen ein ohne Einhaltung der entsprechenden Organisationsvorschriften geschlossener Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen dennoch für wirksam erkannt bzw dessen nachträgliche Wirksamkeit bejaht (vgl Wilhelm , Die Vertretung von Gemeinden in der Sicht der Rechtsprechung, NZ 2001, 149).

a) Zum einen ist der Vertragspartner in seinem Vertrauen auf den äußeren Tatbestand dann zu schützen, wenn das in Wahrheit zuständige Organ (in der Regel der Gemeinderat) den Anschein erweckt hat, die Handlung sei durch seine Beschlussfassung gedeckt („Anscheinsvollmacht“); 4 Ob 26/01d; 2 Ob 173/12y mwN; weitere Beispiele aus der Rechtsprechung bei Wilhelm , NZ 2001, 149).

b) In Betracht kommt ferner eine nachträgliche Genehmigung des ohne ausreichende Vertretungsmacht geschlossenen Geschäfts nach der auch für Gemeinden geltenden Regel des § 1016 1. Fall ABGB (RIS‑Justiz RS0014709), die auch schlüssig möglich ist (3 Ob 151/13x). Eine nachträgliche Genehmigung wirkt zurück (RIS‑Justiz RS0019572; 3 Ob 151/13x).

Da es sich bei der schlüssigen Genehmigung um einen Anwendungsfall des § 863 ABGB handelt, müssen die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sein. Maßgeblich ist somit nach der Vertrauenstheorie der Empfängerhorizont ( Strasser in Rummel , ABGB 3 § 1017 Rz 12 mwN). Konkludente Genehmigung erfordert, dass der Vertreter oder der Dritte nach den Umständen des Falls vertrauen durfte und vertraut hat, dass der vollmachtslos Vertretene ihm gegenüber zum Ausdruck bringen will, dass er mit dem ohne Vollmacht geschlossenen Geschäft einverstanden sei. Es darf also für den Vertreter oder den Dritten kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig sein, dass der unwirksam Vertretene ihm gegenüber einen solchen Willen äußern wollte. Dabei kann die Genehmigung durch ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung gegenüber dem Vertreter (intern) oder gegenüber dem Dritten (extern) erfolgen ( Apathy in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ IV § 1016 Rz 4 mwN).

c) Schließlich ist ‑ von der Rechtsprechung nicht immer deutlich von dem zu b) behandelten Fall unterschieden ‑ auch eine Genehmigung durch Vorteilszuwendung iSd § 1016 2. Fall ABGB denkbar. Die Vorteilszuwendung erfolgt nicht durch empfangsbedürftige Erklärung, sondern durch Willensbetätigung. Damit die Vorteilszuwendung als Genehmigung wirkt, muss der Geschäftsherr davon wissen, dass in seinem Namen kontrahiert wurde und dass der Vorteil aus diesem Geschäft stammt, das er nunmehr will. Dabei muss der Geschäftsherr den Inhalt des geschlossenen Geschäfts ‑ zumindest in Grundzügen ‑ kennen ( Apathy in Schwimann/Kodek ABGB ⁴ IV § 1016 Rz 6 mwN; P. Bydlinski in KBB 4 § 1016 Rz 4; 1 Ob 27/76 SZ 49/162; 7 Ob 604/88; vgl auch RIS‑Justiz RS0125514; 6 Ob 102/11k).

3.9 Daraus folgt für den hier zu beurteilenden Fall:

a) Nach den erstgerichtlichen Feststellungen war der Stadtamtsdirektorstellvertreter für den Bestandvertrag mit der Beklagten zwar ursprünglich „nicht zuständig“, aber von der Klägerin ‑ im Einvernehmen mit dem Bürgermeister - „eingesetzt“. Fest steht ferner, dass er die Beendigung des Bestandvertrags nicht nur mit dem damaligen Bürgermeister thematisierte, sondern auch vor Weihnachten 2011 in einer Fraktionssitzung der mehrheitsführenden sozial-demokratischen Gemeindepolitiker die Angelegenheit vortrug. Von diesem Gremium bekam der Stadtamtsdirektor-stellvertreter „das Okay“ für die Abwicklung des Bestandvertrags.

b) Daraus ist jedenfalls abzuleiten, dass der Stadtamtsdirektorstellvertreter mit Wissen und Willen des Bürgermeisters und der „mehrheitsführenden sozialdemokratischen Gemeindepolitiker“ handelte.

c) Auf ein vom Erstgericht thematisiertes „Vertrauen auf den äußeren Tatbestand“ kann sich die Beklagte nicht berufen, weil es an einem konkreten Verhalten des zuständigen Organs (Gemeinderat) fehlt ( Lukas , Wenn der Bindungswille des Gemeinderats fehlt, ecolex 2012, 120 mwN; Wilhelm , Vollmachtloses Handeln für eine Gemeinde im bücherlichen Sonderfall, ecolex 2015, 353; 5 Ob 52/11z). Ganz im Gegenteil war dem Geschäftsführer der Beklagten die Notwendigkeit der Zustimmung des Gemeinderats bekannt. Demgegenüber erachtete zwar der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 Ob 573/90 das Verhalten mehrerer „maßgeblicher“ Mitglieder des Gemeinderats als ausreichend, um einen entsprechenden Anschein zu erzeugen. Auf diese Diskrepanz muss aber hier nicht eingegangen werden, weil nicht feststeht, dass „mehrere maßgebliche Mitglieder“ des Gemeinderats vor oder zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung der Beklagten gegenüber einen äußeren Vertrauenstatbestand setzten.

d) Die vom Erstgericht bejahte Frage der nachträglichen Genehmigung durch Vorteilszuwendung ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht eindeutig zu beantworten: Folgt man den erstgerichtlichen Feststellungen, wurde dem Gemeinderat in der 373. Sitzung am 26. März 2012 (lediglich) mitgeteilt, dass die Beklagte aufgrund finanzieller Probleme den Betrieb am 23. Dezember 2011 „eingestellt“ habe und um eine einvernehmliche Auflösung des Pachtverhältnisses ersuche, um eine Insolvenz abzuwenden. Dem Gemeinderat wurden bei dieser Sitzung zwar die Eckpunkte des Neuabschlusses dargelegt; Feststellungen darüber, dass der Gemeinderat von einer bereits geschlossenen Beendigungsvereinbarung unter Verzicht auf rückständige Forderungen aus dem Pachtverhältnis und gegen Zahlung einer Investitionsablöse informiert wurde, fehlen jedoch.

Nach den dargelegten Grundsätzen müssen aber zumindest die Eckpunkte der vollmachtslos geschlossenen Vereinbarung (hier: einvernehmliche Beendigung des Pachtvertrags unter Verzicht auf Rückstände und gegen Zahlung einer Ablöse) bekannt sein, damit der Wille der Zueignung des Vorteils aus der Vereinbarung (Rücknahme des Bestandobjekts) als Genehmigung wirkt. Da Vertrauensschutzüberlegungen bei der Vorteilszuwendung nicht beachtlich sind, kommt es nur auf eine ‑ hier nicht feststehende ‑ Genehmigungsabsicht des Gemeinderats an (vgl auch P. Bydlinski in EAnm zu 7 Ob 148/12h JBl 2013, 656 [657]).

e) Bei Beantwortung der Frage, ob der zuständige Gemeinderat die getroffene Vereinbarung nachträglich zumindest schlüssig genehmigte, ist zunächst zu beachten, dass dem Gemeinderat als Kollegialorgan die Kenntnis einzelner seiner Mitglieder zwar nicht ohne weiteres zugerechnet werden kann (4 Ob 26/01d). Allerdings wurde die Angelegenheit hier nicht bloß gegenüber einzelnen Gemeinderatsmitgliedern thematisiert, sondern gegenüber den „mehrheitsführenden sozialdemokratischen Gemeinde-politikern“, die ein ‑ uneingeschränktes ‑ „Okay“ für die Abwicklung des Bestandvertrags erklärten.

f) Ein näheres Eingehen darauf, ob diese Zustimmung Rechtsfolgen auslöst, erübrigt sich aber, weil jedenfalls der Gemeinderatsbeschluss, mit welchem der Neuabschluss des Pachtvertrags genehmigt wurde, als schlüssige Genehmigung der abgeschlossenen Beendigungsvereinbarung mit der Beklagten zu qualifizieren ist. Der Unterschied zur Genehmigung durch Vorteilszuwendung liegt darin, dass bei schlüssigen Willenserklärungen der Empfängerhorizont (hier: jener der Beklagten oder des Bürgermeisters als „Scheinvertreter“) maßgeblich ist. Die Beklagte hatte Kenntnis von der Neuverpachtung, die der Gemeinderat auch genehmigte. Fest steht ferner, dass der Bürgermeister den Gemeinderat über die Betriebseinstellung wegen finanzieller Probleme und über den Wunsch der Pächterin nach einer einvernehmlichen Beendigung des Pachtverhältnisses zur Abwendung einer Insolvenz informierte. Schließlich thematisierte der Bürgermeister in dieser Sitzung am 26. März 2012 den aus einer derartigen Beendigung resultierenden Vorteil, dass ein Insolvenzverfahren nicht abgewartet werden müsse.

Wenn der Gemeinderat unter diesen Umständen einstimmig die Verpachtung an den namentlich genannten Neupächter ab 1. Mai 2012 genehmigte, kann diese Genehmigung objektiv nur so verstanden werden, dass auch einer einvernehmlichen Beendigung des Pachtvertrags mit der Beklagten zugestimmt wird: Andernfalls wäre unter Berücksichtigung der von der Beklagten einzuhaltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten eine Neuverpachtung ab 1. Mai 2012 der Beklagten gegenüber vertragswidrig gewesen.

Genehmigte aber der Gemeinderat mit der Beschlussfassung über die Neuverpachtung schlüssig (vgl 3 Ob 151/13x) auch den ‑ hier bereits erfolgten ‑ Abschluss einer einvernehmlichen Beendigungsvereinbarung mit der Beklagten, bezog sich diese Genehmigung gerade nach den Umständen des konkreten Falls im Hinblick auf die vom Bürgermeister offen gelegten finanziellen Probleme der Beklagten und die Betriebseinstellung auch auf einen allfälligen Verzicht auf entstandene Rückstände aus dem Pachtverhältnis.

h) Die Beklagte konnte im Hinblick auf die ihr bekannte und vom Gemeinderat als dem zuständigen Organ genehmigte Neuverpachtung nach den Umständen des Falls darauf vertrauen (und hat auch darauf vertraut), dass der Gemeinderat auch der mit ihr geschlossenen Vereinbarung zugestimmt hat.

4. Daraus folgt zusammengefasst, dass das Berufungsgericht auf die in der Berufung der Klägerin ausgeführte Beweisrüge einzugehen hat. Übernimmt es die Feststellungen des Erstgerichts, ist das Ersturteil zu bestätigen. Gelangt das Berufungsgericht nach Beweiswiederholung hingegen zu den von der Klägerin gewünschten Ersatzfestellungen, wäre das Klagebegehren dem Grunde nach berechtigt.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.