OGH 3Ob164/14k

Spruch:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts in der Sache wiederhergestellt wird.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Begründung:

Der Erblasser verstarb am 7. Februar 2012 im Alter von 93 Jahren verwitwet und kinderlos. In einem mit „Unser letzter Wille“ überschriebenen und mit 16. Juni 1975datierten Schreiben hielten der Erblasser und seine Ehegattin, R***** („Wir das Ehepaar ...“), ihren gemeinsamen Wunsch fest, K*****, einen Neffen der Ehefrau (in Hinkunft: der Bedachte), zum Alleinerben einzusetzen. Der gesamte Text des Schreibens wurde von der Ehegattin des Erblassers geschrieben und sowohl vom Erblasser als auch von seiner Ehegattin unterschrieben.

Unter dem Text und den Unterschriften der beiden Ehegatten finden sich insgesamt drei handschriftliche Zusätze „als Zeuge“; zwei davon wurden an den linken Rand der Urkunde untereinander gesetzt und weisen unmittelbar darunter die Unterschrift und die Anschriften von jeweils einer Zeugin auf. Dabei handelt es sich um nunmehr schon verstorbene Schwestern der Ehefrau (die auch schon verstorben ist). Der dritte Zusatz „als Zeuge“ wurde etwa in der Mitte der Urkunde auf gleicher Höhe wie der untere der beiden anderen Zusätze positioniert; er befindet sich damit unterhalb der Unterschrift der Ehegattin des Erblassers, jedoch nicht unmittelbar darunter, sondern in einem Abstand von fast zwei Zentimetern.

Der abschließende Teil der Verfügung hat folgendes Erscheinungsbild:

Zunächst gab der Bedachte, vertreten durch einen Rechtsanwalt, eine bedingte Erbantrittserklärung ohne Nennung einer Erbquote ab und stützte sie vorrangig auf die letztwillige Anordnung vom 16. Juni 1975 und hilfsweise auf ein mündliches Testament vom selben Tag. Bei der Abfassung des gemeinsamen letzten Willens seien die bereits verstorbenen Schwestern der Ehegattin anwesend gewesen; weiters S***** als Testamentszeugin (ON 7a und 18).

Später gaben die erbliche Nichte E***** und der erbliche Großneffe R***** bedingte Erbantrittserklärungen unter Berufung auf die gesetzliche Erbfolge, vorerst ohne Nennung von Erbquoten, ab (ON 8); nach dem Tod von E***** am 4. April 2013 war ihre Tochter S***** berechtigt, den Nachlass zu vertreten und dessen Rechte im gegenständlichen Verlassenschaftsverfahren wahrzunehmen. Dann gaben die erblichen Großnichten G***** und Ma***** bedingte Erbantrittserklärungen aufgrund der gesetzlichen Erbfolge, auch in diesen Fällen ohne Nennung von Erbquoten, ab (ON 12). Mit Beschluss vom 13. Februar 2013 (ON 23) wurde ein Verlassenschaftskurator bestellt.

Laut (vorläufiger) Vermögensübersicht vom 18. Juli 2012 (ON 8) stehen Nachlassaktiva im Umfang von 228.022 EUR Passiva von 6.042 EUR gegenüber.

In der Tagsatzung vom 13. März 2013 (ON 28) an der alle Erbansprecher durch Rechtsanwälte vertreten teilnahmen, wurde nach Darstellung der beiden Testamente, auf die sich der Bedachte berief, die als dritte Zeugin eines mündlichen Testaments Genannte vernommen.

Das Erstgericht stellte das Erbrecht der gesetzlichen Erben fest, wies die ‑ vorrangig auf ein schriftliches Testament, hilfsweise auf eine mündliche letztwillige Anordnung vom selben Tag gestützte ‑ bedingte Erbantrittserklärung des Bedachten ab und verpflichtete diesen zum Kostenersatz. Über den wesentlichen, eingangs dargestellten ‑ unstrittigen ‑ Sachverhalt hinaus, konnte es nicht feststellen, dass die angeblich dritte Zeugin am 16. Juni 1975 anwesend und Zeugin einer Testamentserrichtung durch den Erblasser war. Rechtlich folgerte das Erstgericht, das schriftliche Testament sei nach § 579 ABGB formungültig, weil es sich um ein fremdhändiges Testament handle, das von nur zwei Zeugen unterfertigt sei. Auch für das mündliche Testament lägen die Formerfordernisse der §§ 584 ff ABGB nicht vor, weil die Willenserklärung nicht vor drei gleichzeitig anwesenden Personen abgegeben worden sei.

Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Bedachten erhobenen Rekurs Folge und änderte den Beschluss in die Feststellung des Erbrechts des Bedachten und die Abweisung der aufgrund des Gesetzes abgegebenen Erbantrittserklärungen der gesetzlichen Erben ab. Die Kostenentscheidung für beide Vorinstanzen behielt es bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vor. Der Entscheidungsgegenstand wurde mit 30.000 EUR übersteigend bewertet und der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt, weil zur vom Rekursgericht gelösten Frage der Formgültigkeit des Testaments unter den hier gegebenen Umständen höchstgerichtliche Judikatur fehle.

Für das gemeinschaftliche Testament nach § 1248 ABGB sei es charakteristisch, dass ein gemeinsamer Text vorliege, jedoch jedes Testament eine selbständige letztwillige Erklärung und daher eine selbständige, wenngleich mit dem anderen Testament verbundene Urkunde bilde. Für die Gültigkeit des Testaments des Erblassers müssten die Voraussetzungen eines fremdhändigen Testaments gemäß § 579 ABGB vorliegen, was der Fall sei, weil die kundgemachte schriftliche Testamentsurkunde unter dem handschriftlichen Text neben der Unterschrift der auch selbst testierenden Ehegattin des Erblassers die Unterschriften ihrer Schwestern jeweils mit dem Zusatz „als Zeuge“ ebenso aufweise wie die Unterschrift des Erblassers. Bei den Unterschriften der Ehegattin und ihren beiden Schwestern befinde sich jeweils der Zusatz „als Zeuge“.

Dagegen richten sich die Revisionsrekurse sowohl des 1. gesetzlichen Erben als auch der 2., 3. und 4. gesetzlichen Erbin jeweils mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts, hilfsweise auf Aufhebung.

Der Bedachte erstattete jeweils Revisionsrekursbeantwortungen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionsrekurse sind zulässig und berechtigt, weil dem Rekursgericht eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung bei der Auslegung der letztwilligen Erklärung vom 16. Juni 1975 unterlaufen ist.

1. Zum behaupteten schriftlichen Testament des Erblassers:

1.1. Die Gültigkeit der schriftlichen fremdhändigen Verfügung des Erblassers vom 16. Juni 1975 wurde bereits ab ihrer Vorlage vorerst vom Gerichtskommissär (ON 6 und 7) und in der Folge auch vom Erstgericht (ON 15 und 28) mehrfach, auch gegenüber dem anwaltlich vertretenen Bedachten, wegen eines Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 579 ABGB verneint. Diese übereinstimmenden Ansichten blieben ohne jede Bestreitung durch den Bedachten, der ‑ anders als zum Nachweis des behaupteten mündlichen Testaments ‑ zu deren Widerlegung weder Tatsachenvorbringen samt Beweisanboten noch Rechtsausführungen erstattete; dies obwohl ihn nach den auch im Verfahren über das Erbrecht anzuwendenden zivilprozessualen Behauptungs- und Beweislastregeln (3 Ob 174/11a mwN), wonach grundsätzlich jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen rechtserzeugenden Tatsachen zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0037797; RS0106638), die Behauptungs- und Beweislast für die Gültigkeit der von ihm primär für sich in Anspruch genommenen schriftlichen Erklärung des Erblassers vom 16. Juni 1975 traf. Trotz der primären Berufung des Bedachten auf das schriftliche Testament vom 16. Juni 1975 konnte das Erstgericht nach diesen Umständen davon ausgehen, dass die Ungültigkeit des schriftlichen Testaments keinen Streitpunkt im Erbrechtsverfahren darstellt. Jedenfalls aber mangels jeder Behauptung des Bedachten dazu war das Erstgericht, das gemäß § 161 Abs 1 AußStrG (nur) im Rahmen des Vorbringens der Parteien und ihrer Beweisanbote im Verfahren über das Erbrecht zu entscheiden hatte, auch nicht angehalten, Beweise zu diesem Thema aufzunehmen. Es konnte für den Bedachten daher auch nicht überraschend sein, wenn das Erstgericht in seinem Beschluss über das Erbrecht (weiter) von der Ungültigkeit eines schriftlichen Testaments des Erblassers ausging.

Die Frage, ob diese letztwillige Erklärung auch dem in § 579 ABGB angeordneten Erfordernis, von drei Zeugen unterschrieben zu sein, entspricht und deshalb gültig zustande gekommen ist, war somit allein anhand ihres ‑ sowohl zur Textierung als auch zur räumlichen Gestaltung/Strukturierung unstrittigen ‑ Inhalts der darüber errichteten Urkunde zu beantworten.

1.2. Auch für die Auslegung eines Testaments gilt der allgemeine Grundsatz, dass die Auslegung einer dem Wortlaut nach feststehenden Urkunde immer dann eine Frage der rechtlichen Beurteilung darstellt, wenn sie allein aufgrund des Urkundeninhalts geschieht (RIS-Justiz RS0043463 [T11 und T12]). Die Beantwortung dieser Frage durch das Erstgericht dahin, dass es nur von zwei Zeugen unterfertigt wurde und deshalb nicht gültig zustande gekommen sei, stellt daher unabhängig von der Platzierung der Ausführungen dazu im erstgerichtlichen Beschluss einen Akt der rechtlichen Beurteilung dar, der mit Rechtsrüge zu bekämpfen ist.

1.3. Der Bedachte führt in seinem Rekurs dagegen zusammengefasst ‑ wenn auch erstmals ‑ ins Treffen, das Testament sei von drei Zeugen unterschrieben worden, weil einer der drei im unteren Viertel der Urkunde vorzufindenden Zusätze „als Zeuge“ der Unterschrift der Ehegattin des Erblassers zuzuordnen sei, sodass drei Personen jeweils mit dem Zusatz „als Zeuge“ unterschrieben hätten. Er argumentiert daher ausschließlich mit dem Inhalt der letztwilligen Erklärung und dessen räumlicher Gestaltung, ohne sich auf neue, außerhalb des Urkundeninhalts liegende Tatumstände zu berufen. Der Rekurs enthält daher eine zulässige und gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge, die das Rekursgericht zu behandeln hatte und behandelte, ohne unzulässige Neuerungen zu verwerten.

1.4. Der behauptete Mangel des Rekursverfahrens ist daher zu verneinen; ebenso die geltend gemachte Aktenwidrigkeit der Rekursentscheidung, weil auch die ‑ zum Erstgericht gegenteilige ‑ Meinung des Rekursgerichts, es lägen die Unterschriften von drei Zeugen vor, nicht als Feststellung zum Inhalt der letztwilligen Erklärung auf aktenwidriger Grundlage anzusehen ist, sondern als rechtliche Beurteilung; das gilt natürlich auch für den Beschluss des Erstgerichts. Die dagegen im Rekurs ua erhobene Beweisrüge stellt daher inhaltlich eine Rechtsrüge dar, die ohnehin auch ausdrücklich als solche erhoben wurde. Die Auslegung als rechtliche Beurteilung ist revisibel.

1.5. Sowohl der Testamentserbe in seinem Rekurs und seinen Revisionsrekursbeantwortungen als auch das Rekursgericht beschränken sich in ihren Ausführungen im Wesentlichen nur auf die Darstellung fehlender rechtlicher Hindernisse gegen eine Zeugenschaft der Ehegattin des Erblassers für dessen fremdhändiges Testament. Darauf kommt es hier aber erst an, wenn die Urkundenauslegung ergeben sollte, dass die Ehegattin des Erblassers als Testamentszeugin unterfertigt hat.

1.6. Das ist jedoch zu verneinen und den Revisionsrekursen dahin zu folgen, dass die Verfassung eines gemeinsamen letzten Willens in Verbindung mit der Gestaltung der letztwilligen Erklärung die Auslegung, es lägen die Unterschriften von drei Zeugen vor, ausschließt, und zwar aus folgenden Gründen:

Die Absicht des Erblassers und seiner Ehegattin im Jahr 1975, ein gemeinschaftliches Testament zu verfassen, ist angesichts der Formulierungen „Unser letzter Wille!“ und „Wir das Ehepaar ...“ nicht zu bezweifeln. Die Unterfertigung auf gleicher Höhe unmittelbar im Gefolge der Datierung bestätigt diese Absicht und muss deshalb auch als Unterschrift der beiden letztwillig Verfügenden verstanden werden. Der Ehegattin des Erblassers ist daher jedenfalls die seinerzeitige Absicht zu unterstellen, iSd § 578 ABGB das von ihr eigenhändig geschriebene Testament eigenhändig mit ihrem Namen zu unterfertigen.

Eine Deutung dieser Unterschrift dahin, die Ehegattin des Erblassers habe damit auch als Zeugin iSd § 579 ABGB für den fremdhändig geschriebenen letzten Willen des Erblassers unterfertigen wollen, verlangt die Annahme, die Ehegattin des Erblassers habe in doppelter Funktion als Testierende und Zeugin in einem Akt unterschreiben wollen. Da eine solche außergewöhnliche Absicht nicht zu vermuten ist, müsste sie dem Urkundeninhalt zu entnehmen sein, was jedoch nicht der Fall ist.

Denn der dritte Zusatz „als Zeuge“ in der Mitte des unteren Bereichs der Urkunde befindet sich zwar unterhalb der Unterschrift der Ehegattin des Erblassers, weist aber ‑ im Vergleich mit den beiden links davon befindlichen Unterschriften ‑ einen auffallend größeren Abstand auf, der einen Bedeutungszusammenhang von Unterschrift und Zusatz von vornherein nicht erkennen lässt. Zu berücksichtigen ist auch, dass die beiden Schwestern der Ehegattin des Erblassers nicht nur unmittelbar (dh ohne jeden unnötigen Zwischenraum), sondern auch unterhalb der ‑ erkennbar von der Ehegattin des Erblassers vorgeschriebenen ‑ Zusätze „als Zeuge“ unterschrieben haben. Die Positionierung der Unterschriften dieser beiden Personen lässt somit nicht den geringsten Zweifel daran aufkommen, dass sie als Zeuginnen aktiv wurden. Es ist daher zu erwarten, dass auch jene Person, die als dritte(r) Zeugin/Zeuge unterfertigt, dieses Vorgehen beim dritten Zusatz „als Zeuge“ eingehalten hätte. Da sich aber dort weder in vergleichbarer Nähe noch unterhalb eine Unterschrift befindet ‑ obwohl das Vorhandensein von drei vorgeschriebenen Zusätzen „als Zeuge“ unzweifelhaft das Vorhaben der Testierenden, drei Zeugen unterschreiben zu lassen, belegt ‑ ist aus diesem Urkundeninhalt abzuleiten, dass ‑ dennoch, aus welchen Gründen immer ‑ niemand als dritte(r) Zeugin/Zeuge unterschrieben hat, also auch nicht die Ehegattin des Erblassers. Dies, obwohl es ihr ein Leichtes gewesen wäre, ihre doppelte Absicht in der Urkunde zum Ausdruck zu bringen, indem sie beim vorgeschriebenen Zusatz „als Zeuge“ ein weiteres Mal unterfertigt hätte; ebenso hätte sie in unmittelbarer Nähe ihrer einzigen Unterschrift den Beisatz „auch als Zeuge“ positionieren können. Wenn sie diese auf der Hand liegenden Möglichkeiten trotz der zu unterstellenden Absicht, drei Zeugen unterfertigen zu lassen, unterließ, fehlt in der auszulegenden Urkunde jeder Hinweis darauf, dass die Ehegattin des Erblassers nicht nur als letztwillig Verfügende, sondern gleichzeitig und in einem Akt auch als Zeugin für den Erblasser unterschreiben wollte.

1.7. Das Auslegungsergebnis lautet daher: Die Ehegattin des Erblassers unterfertigte die letztwillige Verfügung vom 15. Juni 1975 nur als ebenso Testierende, nicht jedoch auch als Zeugin für das gemeinsam errichtete fremdhändige schriftliche Testament ihres Ehemanns. Somit befinden sich darauf nur zwei Zeugenunterschriften, weshalb das Wirksamkeitserfordernis des § 579 ABGB, der die Unterschrift von drei Zeugen am letzten Willen verlangt, nicht erfüllt wurde.

Die schriftliche fremdhändige letztwillige Verfügung des Erblassers vom 15. Juni 1975 stellt daher keinen tauglichen Berufungsgrund für den Bedachten dar.

Die von den gesetzlichen Erben bestrittene Rechtsfrage, ob ein gemeinschaftliches Testament nach § 1248 ABGB in der vorliegenden Mischform eines eigenhändigen und eines fremdhändigen schriftlichen Testaments gültig errichtet werden kann, muss daher nicht beantwortet werden. Auch die Rechtsfrage, ob uno actu sowohl als Testator eines eigenhändigen als Teil eines gemeinsamen Testaments und auch als Zeuge für den Ehegatten unterschrieben werden kann, ist nicht präjudiziell.

2. Zum angeblichen mündlichen Testament des Erblassers:

2.1. Anders als zum Thema der Wirksamkeit des schriftlichen Testaments des Erblassers, liegt erstinstanzliches Vorbringen des Bedachten zum von ihm behaupteten mündlichen Testament vor, indem er drei Personen als Zeugen namhaft machte, wovon allerdings zwei schon verstorben sind. Damit verblieb nur mehr die Möglichkeit, eine als Zeugin genannte Person zu vernehmen.

2.2. Das angebliche mündliche Testament soll am 15. Juni 1975 errichtet worden sein. Gemäß der Übergangsregelung des Art IV § 3 Z 1 FamErbRÄG 2004 ist auf die vor dem 31. Dezember 2004 errichteten Testamente noch die Rechtslage vor dem FamErbRÄG 2004 anzuwenden, also die §§ 584 bis 586 ABGB. Demnach setzt ein privates mündliches Testament die Willenserklärung des Erblassers und die gleichzeitige Anwesenheit von drei Zeugen voraus. Diese müssen die Verfügung auf Verlangen durch übereinstimmende eidliche Aussage bestätigen oder, wenn einer aus ihnen nicht eidlich vernommen werden kann, wenigstens die zwei übrigen, widrigenfalls diese Erklärung nach § 601 ABGB unwirksam ist (§ 586 ABGB).

Mit der bloßen Erklärung des Erblassers ist somit die für die Gültigkeit eines Testaments erforderliche Form noch nicht erfüllt. Auch die Zeugen haben beim Zustandekommen des Testaments mitzuwirken (RIS-Justiz RS0012487). § 586 ABGB wurde von der ständigen Rechtsprechung nicht als Beweisregel, sondern als Formvorschrift gesehen, die einen zum rechtlichen Bestand der letztwilligen Verfügung erforderlichen Solennitätsakt bildete (RIS-Justiz RS0007607 [T2]). Die Bekräftigung durch zumindestens zwei Zeugen ist daher Wirksamkeitsvorausstzung der Verfügung; im Fall des Verlusts zweier Zeugen ist daher ihre materiell‑rechtliche Gültigkeit nicht mehr zu erreichen (vgl Welser in Rummel ³ §§ 584‑586 ABGB Rz 8).

2.3. Exakt dieser Fall liegt hier vor, weil zwei der drei vom Bedachten namhaft gemachten Zeuginnen vor einer eidlichen Bekräftigung des Inhalts der Verfügung verstorben sind. Mit der (eidlichen) Aussage nur der dritten Zeugin kann der rechtliche Bestand der mündlichen letztwilligen Erklärung des Erblassers daher nicht erreicht werden. Deren Vernehmung war deshalb von vornherein und unabhängig vom Inhalt ihrer Aussage überflüssig.

Zusammengefasst konnte dem Bedachten der Nachweis eines wirksamen mündlichen Testaments vom 16. Juni 1975 keinesfalls gelingen.

3. Enderledigung möglich

3.1. Da sich das Rekursgericht mit den verbleibenden (vgl Punkt 1.4.) Rügen im Rekurs des Bedachten wegen Verletzung der Manuduktionspflicht und des rechtlichen Gehörs und wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung nicht auseinander gesetzt hat, ist zu fragen, ob es deswegen der Aufhebung in die zweite Instanz bedarf, oder ob auch im Fall des unterstellten Erfolgs dieser inhaltlich nicht geprüften Rügen der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen ist (vgl § 58 Abs 1 iVm § 71 Abs 4 AußStrG).

3.2. Letzteres ist zu bejahen:

Wäre die Rechtsansicht des Bedachten, auf der letztwilligen Verfügung befänden sich die Unterschriften von drei Zeugen, schon im Vorbringen erster Instanz geäußert worden, hätte dies keinen Einfluss auf das Ergebnis der Auslegung der Urkunde zur Frage der Anzahl der Zeugenunterschriften gehabt (vgl Punkt 1.6.).

Gleiches gilt für ‑ nach Verfahrensergänzung durch Einvernahme des Bedachten ‑ allenfalls getroffene Feststellungen zum Motiv des Erblassers für die Einsetzung des Bedachten zum Alleinerben, weil diese Annahmen für die zu lösende Auslegungsfrage nicht relevant sind.

Die in der Beweisrüge verlangten Feststellungen mit dem vom Bedachten verlangten Inhalt zur Anwesenheit der vom Bedachten genannten, noch lebenden Zeugin und ihren Wahrnehmungen am 15. Juni 1975 können ‑ wie zu Punkt 2.3. bereits dargelegt ‑ die materiell‑rechtliche Wirksamkeit eines mündlichen Testaments an diesem Tag keinesfalls rechtfertigen (vgl RIS-Justiz RS0042386).

3.3. Da sich der Bedachte erfolgreich weder auf ein fremdhändiges noch auf ein mündliches Testament des Erblassers vom 15. Juni 1975 berufen kann, erweist sich die Abweisung seiner bedingten Erbserklärung und die Feststellung des Erbrechts der Antragsgegner als gesetzlichen Erben durch die erste Instanz als zutreffend. Den Revisionsrekursen ist daher Folge zu geben und der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen.

4. Kostenentscheidung

Das Rekursgericht hat einen Kostenvorbehalt ausgesprochen. Somit ist die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens dem Erstgericht vorbehalten (§ 78 Abs 1 iVm § 185 AußStrG; vgl § 52 Abs 3 ZPO).