OGH 1Ob64/16t

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.626,82 EUR (darin 604,47 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt in Kärnten Pflegeheime. Mit den von ihr oder ihren Rechtsvorgängern als Träger der freien Wohlfahrtspflege mit dem Land Kärnten abgeschlossenen Verträgen verpflichtete sie sich zu Pflege‑, Hilfs‑ und Betreuungsleistungen für Personen, denen Mindestsicherung in Form von stationärer Pflege gewährt wird, das beklagte Land hingegen zur Leistung einer finanziellen Abgeltung in Form von Sockelbeträgen. Die Höhe der Sockelbeträge war in den Vereinbarungen jeweils für die drei von der Klägerin eingerichteten „Häuser“ mit bestimmten Beträgen pro betreuter Person ausgewiesen.

Im Verfahren ist strittig, ob das Land – über die vertraglich vereinbarten und bezahlten Beträge hinaus – für die Jahre 2012 und 2013 einen Mehrbetrag pro Person und Monat zu leisten hat. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, ihr stehe ein höheres Entgelt pro Monat zu. Aufgrund des dem Staat obliegenden Armenwesens, bei dem nach Art 12 Abs 1 Z 1 B‑VG die Grundsatzgesetzgebung dem Bund, die Ausführungsgesetzgebung und der Vollzug kompetenzmäßig aber den Ländern zukomme, liege es in der Verpflichtung des Staates, in Not geratene Hilfe Suchende, dh hier die pflegebedürftigen Bezieher der Mindestsicherung, in menschenwürdiger Form zu versorgen. Bei „verfassungskonformer Lesart“ des § 61 Abs 7 des Gesetzes vom 14. 12. 2006 über die soziale Mindestsicherung in Kärnten (Kärntner Mindestsicherungsgesetz – K‑MSG; LGBl 2007/15 idgF) erfülle das Land seine gesetzlich auferlegte Pflicht, eine Aufwandsentschädigung für die Erfüllung der ihm obliegenden Versorgungspflicht zu leisten, in keiner Weise. Die Klägerin sei nämlich vertraglich zur Einhaltung gewisser – auch im Kärntner Heimgesetz (K‑HG, LGBl 1996/7, in der damals geltenden Fassung) gesetzlich vorgesehenen – Standards gehalten, jedoch könne dieser Standard mit dem gewährten Sockelbetrag und zusätzlichen Beiträgen, wie Pflegegeld etc, nicht geleistet werden. Durch das „Einfrieren“ der Pflegegeldbeiträge im Jahr 2009 habe sich naturgemäß der Bedarf im Bereich des Sockelbetrags erhöht. Die in den Verträgen ausgehandelten Beträge deckten durchschnittlich erwachsende Kosten eines Kärntner Pflegeheimbetreibers nicht. Von Seiten des Landes seien selektiv Betreibersituationen herangezogen worden, die dem Durchschnitt einer Betreibersituation mit der Schwerpunktlage „städtischer Bereich“ nicht entsprächen. Die Klägerin habe in den Jahren 2012 und 2013 durch zu niedrige Sockelbeträge einen „Abgang“ hinnehmen müssen und so einen Verlust erlitten, und zwar 311.300 EUR im Jahr 2012 und 456.631,36 EUR im Jahr 2013 (insgesamt 767.931,36 EUR). Eine von ihr beauftragte Wirtschaftsprüfer‑ und Treuhänderkanzlei habe jene Beträge errechnet, die bei Durchschnittsbetrachtung für die in der ARGE Pflegeheime zusammengeschlossenen Betreiber für 2011 kostendeckenden Sockelbeträgen entsprächen. Gehe man von diesen aus, ergebe sich (unter Angabe bestimmter Sätze für ihre „Häuser“) ein Fehlbetrag von 250 EUR pro Bett und Monat und daher bei 156 Betten (250 x 156 x 12) ein Abgang von 468.000 EUR pro Jahr.

Die Klägerin behauptete, es lägen ein Verstoß gegen das Schikaneverbot und Sittenwidrigkeit vor, das Land schulde den Klagsbetrag aus „jedem erdenklichen Rechtsgrund“, vornehmlich als Schadenersatz wegen Verletzung des „subjektiven Anspruchs auf kostendeckende Vertragsgestaltung“ bei Kontrahierungszwang; in eventu wegen des ihr zustehenden Bereicherungsanspruchs. Zudem mache sie einen Ersatzanspruch nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes (AHG) geltend. Das beklagte Land habe rechtswidrig und schuldhaft die in § 61 Abs 8 K‑MSG vorgesehene Verordnung, mit der die zweckmäßigen Kosten deckende Kostenersätze festgesetzt werden hätten müssen, nicht erlassen.

Das beklagte Land setzte dem entgegen, es habe keinesfalls die der Klägerin konkret entstandenen Kosten zu übernehmen. Es sei für den geltend gemachten Anspruch schon nicht passiv legitimiert, weil die Klägerin neben den mit dem Land Kärnten bestehenden Leistungsverträgen auch mit ihren einzelnen Klienten Verträge abschließe, was sich aus § 6 K‑HG ableite. Schuldner der Entgelte des Heimvertrags seien jeweils die Klienten. Das Land leiste nur eine anteilige Förderung. Durch derartige Subventionszahlungen sei das Land nicht zur generellen Abdeckung von betrieblich veranlassten Aufwendungen verpflichtet. Weder bestehe ein Rechtsanspruch auf Unterbringung in einer stationären Einrichtung gemäß § 11 Abs 1 K‑MSG, noch räumten die Selbstbindungsnormen den Betreibern der Pflegeheime subjektive Rechte ein. Die nach § 61 Abs 8 K‑MSG festzusetzenden Pauschalen könnten den Istkostenaufwand auch unterschreiten und müssten die tatsächliche Kostenstruktur nicht abdecken. Im Gegenteil sei das Land Kärnten verpflichtet, die Kosten nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit festzusetzen. Es seien nicht die Kosten für erbrachte Leistungen zu bezahlen, sondern (nur) darauf Bedacht zu nehmen. Eine Abdeckung der finanziellen Verluste des Betreibers von Pflegeheimen, in denen auch andere Klienten als Bezieher der Mindestsicherung nach § 11 K‑MSG betreut würden, sei als Ganzes nicht zu rechtfertigen. Von der Ermächtigung in § 61 Abs 8 K‑MSG habe die Landesregierung bisher keinen Gebrauch gemacht. Es stehe aber niemandem ein Rechtsanspruch auf Erlassung einer bestimmten Verordnung zu. Die von der Klägerin geleisteten Beträge entsprächen ohnehin den durchschnittlichen Aufwendungen von Kärntner Pflegeheimträgern. Die Klage sei zudem unschlüssig, weil das Begehren der Klägerin, ihre bilanziellen Jahresverluste zu ersetzen, materiell‑rechtlich nicht aus dem zur Begründung vorgetragenen Tatsachenkomplex ableitbar sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und vertrat die Auffassung, § 61 Abs 7 K-MSG sehe ausdrücklich die Pauschalierung der Kostenersätze nach Maßgabe der nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit festgesetzten durchschnittlichen Aufwendungen vor. Weder dem klaren Wortlaut des Gesetzes noch den Erläuternden Bemerkungen im Zusammenhang mit der Änderung von § 67 Abs 1 und Abs 8 K-MSG lasse sich die Absicht des Gesetzgebers entnehmen, dass die zu leistenden Kostenersätze jedenfalls kostendeckend sein müssten. Der Gesetzeswortlaut sehe vielmehr ausdrücklich die Pauschalierung anhand von durchschnittlichen Aufwendungen vor, sodass schon die Wortinterpretation keinen Raum für einen Anspruch der Klägerin auf Kostendeckung, insbesondere auf Deckung ihres Abgangs lasse. Dem Vertragstext der Vereinbarung vom 22. 11. 2013 lasse sich nur die Regelung der Zahlung von Sockelbeträgen, aber weder ein Anspruch der Klägerin auf Deckung von deren Kosten noch auf Abgeltung ihrer Abgänge durch das Land entnehmen. Dieser Vertrag sei zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, als der Klägerin die Abgänge aus den Jahren 2011 und 2012 bereits hätten bekannt sein müssen. Dennoch enthalte die Vereinbarung keine vertragliche Regelung, wonach der Klägerin diese Abgänge zu ersetzen seien. Das Land Kärnten trete aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung im K‑MSG zweifelsfrei als Träger von Privatrechten auf, diesbezüglich könne das AHG, das nur für die Hoheitsverwaltung gelte, nicht zur Anwendung kommen. Aus der im § 61 Abs 8 K-MSG enthaltenen Vorgabe für die Verordnung ergebe sich keine Verpflichtung im Wege dieser eine Abgangsdeckung – wie von der Klägerin begehrt – vorzusehen. Bereicherungsrechtlichen Ansprüchen stünden die vertraglichen Regelungen der Streitteile entgegen, die sowohl die Verpflichtungen der Klägerin als auch die vom Land zu zahlenden Sockelbeträge abschließend regelten. Einen Kontrahierungszwang des Landes als Nachfrager („Monopsonist“) verneinte das Erstgericht unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (4 Ob 134/12p) ebenso wie das Vorliegen einer sittenwidrigen Vereinbarung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und bestätigte das Ersturteil. Es hielt die Ausführungen des Erstgerichts für zutreffend (§ 500a ZPO) und hielt den Ausführungen in der Berufung unter Verweis auf diese entgegen, dass eine grob unbillige Preisfestsetzung nicht stattgefunden und ein Kontrahierungszwang nicht bestanden habe. Das beklagte Land habe die öffentlichen Interessen zu verfolgen und dürfe dabei Vertragspartner suchen, die bestimmte Leistungen für bestimmte Entgelte erbrächten. Der Klägerin sei es freigestanden, bestimmte Leistungen zu angebotenen Entgelten zu erbringen oder vom Vertrag Abstand zu nehmen. Der Gleichheitsgrundsatz sichere die Teilnahme am Geschäftsverkehr, nicht aber den Einzelnen gegen das unternehmerische Risiko bei Vertragsverhandlungen und über den Preis ab. Das Berufungsgericht warf der Klägerin darüber hinaus vor, sie habe ihren Verlust aus den Geschäftsjahren 2012 und 2013 eingeklagt, aber nicht vorgetragen, inwieweit diese Verluste konkret auf zu geringe Sockelbeträge zurückzuführen seien. Deren verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 8 Abs 2 und § 61 Abs 7 K-MSG, weil danach (bei „verfassungswidriger Lesart“ von § 61 Abs 7 K‑MSG) auf die kostendeckende Unterbringung in Pflegeheimen kein Rechtsanspruch bestehe, teilte es nicht und erläuterte dazu, es bestehe keine Verfassungsvorschrift, die den Schutz wohlerworbener Rechte gewährleiste (RIS-Justiz RS0008687 mwN), sodass es in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers falle, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten des Betroffenen zu verändern. Auch verschlechternde Regelungen seien unangreifbar, wenn sie den Grundsätzen der Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit entsprächen (RIS‑Justiz RS0008687 [T36]). Der in Art 2 StGG und Art 7 Abs 1 B‑VG verankerte Gleichheitsgrundsatz verpflichte den Gesetzgeber, an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen, aber andererseits bei entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen auch unterschiedliche Regelungen vorzusehen (6 Ob 147/15h; RIS‑Justiz RS0053509 mwN). Ausgehend von einem breiten rechtspolitischen und wirtschaftspolitischen Ermessen des Gesetzgebers und einer Durchschnittsbetrachtung werde innerhalb dieser Zielsetzungen eine sachliche Regelung für erforderlich erachtet. Unzulässig seien nur exzessive Regelungen. Härtefälle machten ein Gesetz nicht eo ipso gleichheitswidrig (6 Ob 147/15h; 2 Ob 33/10g; vgl dazu RIS‑Justiz RS0053889). Die Klägerin zeige keinen Anhaltspunkt für eine Überschreitung des dem einfachen Gesetzgeber offenstehenden Gestaltungsspielraums und damit auch keine sachliche Ungleichbehandlung der Träger der freien Wohlfahrt durch die Bestimmungen des K‑MSG auf. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für nicht zulässig, weil Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung nicht zu lösen gewesen seien.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil die Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus der unterbliebenen Erlassung der in § 61 Abs 8 K-MSG vorgesehenen Verordnung Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden können, für alle Pflegeheimbetreiber des Landes Kärnten von Bedeutung ist.

Sie ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin behauptet, das Berufungsgericht habe zu dieser Thematik die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 27/14y missachtet und ihr Vorbringen missdeutet. Es sei der Landesregierung verbindlich auferlegt, die Höhe der Kostenersätze durch Verordnung so zu bestimmen, wie dies in § 61 Abs 7 K-MSG determiniert sei. Die Nichterlassung einer die durchschnittlichen Kosten deckende Sockelbeträge enthaltenden Verordnung sei offenkundig rechtswidrig, weil die Behörde dies trotz zwingender Anordnung seit vier Jahren schuldig geblieben sei.

Das beklagte Land legt dazu in der Revisionsbeantwortung dar, dass keine Verpflichtung bestanden habe oder bestehe, mit Trägern der freien Wohlfahrtspflege Verträge abzuschließen. Der Abschluss eines solchen Vertrags falle zudem in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung. § 61 Abs 7 K-MSG schaffe keinen Kostentitel, wie die Klägerin offenbar vermeine. Konkrete Aufwendungen seien nicht zu tragen, die von der Klägerin erwirtschafteten Verluste seien auf enorme Miet- und überhöhte Verwaltungsaufwände zurückzuführen.

Dazu ist Folgendes zu erwägen:

1. Auch wenn die Klägerin den Ersatz ihrer konkret entstandenen Verluste einklagt, stützt sie deren Entstehung, fasst man ihr Vorbringen zusammen, erkennbar darauf, dass die in den Verträgen ausgehandelten Beträge durchschnittliche Kosten eines Kärntner Pflegeheimbetreibers um 250 EUR unterschritten hätten, die Landesregierung aber verpflichtet gewesen wäre, eine Verordnung, die die durchschnittlichen Kosten deckende Beträge enthält, zu erlassen (und das Land ihr diese Beträge in der Folge auch zu zahlen gehabt hätte), womit sie einen Ersatz nach dem AHG aufgrund rechtswidriger Unterlassung der Erlassung einer Verordnung anspricht.

2. Während andere Länder Mindestsicherung entsprechend der Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art 15a B-VG über eine bundesweite bedarfsorientierte Mindestsicherung (BGBl I 2010/96) überwiegend (allein) in Form von pauschalierten Geldleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und des Wohnbedarfs (jeweils außerhalb von stationären Einrichtungen) sowie durch die bei Krankheit, Schwangerschaft und Entbindung erforderlichen Leistungen gewähren, tut dies das Land Kärnten (unter gewissen Voraussetzungen) mit Zustimmung der Hilfe suchenden Person auch durch Unterbringung, Verpflegung sowie Betreuung und Hilfe in stationären Einrichtungen (§ 11 Abs 1 K-MSG), wenn andere Formen sozialer Mindestsicherung nicht möglich sind oder mit einem unangemessenen Mehraufwand verbunden wären. Mittlerweile hat bei dieser Form der sozialen Mindestsicherung der Hilfe Suchende zu den Kosten entsprechend seiner finanziellen Leistungskraft beizutragen (§ 6 Abs 9 lit a K-MSG idgF; davor konnte sie von der Leistung eines Kostenbeitrags durch die Hilfe suchende Person abhängig gemacht werden [§ 6 Abs 10 K‑MSG idF LGBl 2012/16 bzw § 6 Abs 9 idF LGBl 2010/97]). Im Katalog der Leistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht (§ 8 Abs 2 K-MSG), ist nur der Anspruch auf „Taschengeld“ bei Gewährung von Mindestsicherung in stationären Einrichtungen genannt (§ 11 Abs 2 K‑MSG), nicht aber die Unterbringung, Verpflegung sowie Betreuung und Hilfe in stationären Einrichtungen selbst nach § 11 Abs 1 K‑MSG angeführt.

Das K-MSG unterscheidet unter dem Titel „Zuständigkeit und Kostentragung“ zwischen „Behördlichen Aufgaben“ nach seinem § 60 und „Nichtbehördlichen Aufgaben“ nach § 61. Die behördlichen Aufgaben weist es den Bezirksverwaltungsbehörden oder dem Land zu. Unter anderem sind die Erlassung von Verordnungen nach § 61 Abs 8 K‑MSG, die Unterbringung von Hilfe Suchenden in psychiatrischen Krankenanstalten [Hervorhebung durch den erkennenden Senat] und seit der Novelle LGBl 2010/97 auch Leistungen im Rahmen des § 61 Abs 1 lit y K-MSG, auf die ein Rechtsanspruch besteht, demnach das „Taschengeld“ für diejenigen Personen, denen die Mindestsicherung in Form der Unterbringung in stationären Einrichtungen nach § 11 K‑MSG zukommt (§ 8 Abs 2 iVm § 11 Abs 2 K‑MSG), solche behördlichen Aufgaben des Landes.

Die Maßnahmen der Unterbringung von Hilfe Suchenden in Einrichtungen gemäß § 11 K‑MSG selbst (§ 61 Abs 1 lit y K‑MSG) und der Vorsorge für die Errichtung und den Betrieb von stationären und teilstationären Einrichtungen gemäß § 11 K-MSG, mit Ausnahme von Wohnheimen für ältere Menschen (§ 61 Abs 1 lit a K‑MSG) nennt § 61 K-MSG aber im Katalog der „Nichtbehördlichen Aufgaben“ des Landes und bezeichnet das Land dabei ausdrücklich als „Träger von Privatrechten“.

Die Träger von Privatrechten nach § 61 Abs 1, 3 und 4 K-MSG (also das Land, die Gemeinden, Sozialhilfeverbände und die Städte mit eigenem Statut) dürfen für einzelne der nicht behördlichen Aufgaben Träger der freien Wohlfahrtspflege zur Besorgung heranziehen, wenn diese auf Grund ihrer Statuten und ihrer Organisationsform hiezu bereit und nach ihren Zielen und ihrer Ausstattung sowie nach der Zahl und Ausbildung ihrer Mitarbeiter in der Lage sind und wenn ihre Heranziehung der Erreichung des damit angestrebten Zwecks dient. Eine Heranziehung darf jedoch nur erfolgen, wenn sich der Träger der freien Wohlfahrtspflege in der Vereinbarung nach § 61 Abs 7 K‑MSG verpflichtet, bestimmte im Weiteren genannte Vorschriften und Verpflichtungen einzuhalten (§ 61 Abs 5 K‑MSG). Für den hier in Rede stehenden Bereich „Errichtung und Betrieb von stationären Einrichtungen“ darf dies überdies nur dann erfolgen, wenn seine Beiziehung zur Erfüllung der Vorsorgepflichten des Landes erforderlich ist. Ob und inwieweit die Beiziehung erforderlich ist, hat die Landesregierung vor Baubeginn mit Bescheid festzustellen (§ 61 Abs 5a K-MSG idF LGBl 2008/52).

Die Beziehungen zwischen den Streitteilen als Träger von Privatrechten und Träger der freien Wohlfahrtspflege beruhen daher auf der gemäß § 61 Abs 7 K‑MSG zu schließenden und in die Privatwirtschaftsverwaltung fallenden Vereinbarung. In dieser ist – soweit die Verordnung nach § 61 Abs 8 K‑MSG nicht zur Anwendung kommt – darauf Bedacht zu nehmen, dass die durch die Träger von Privatrechten (§ 61 Abs 1, 3 und 4 K‑MSG) zu leistenden Kosten nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit festgesetzt werden. In diese Kosten sind die Kosten für erbrachte Leistungen, die nicht durch Kostenersätze aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen oder durch sonstige Beiträge für Leistungen abgedeckt sind, und ein angemessener Beitrag zu dem im Zusammenhang mit den übrigen Aufgaben stehenden und hierfür erforderlichen Verwaltungsaufwand des Trägers der freien Wohlfahrtspflege – soweit der Verwaltungsaufwand nicht durch Kostenersätze für Leistungen und sonstige Beiträge abgedeckt ist – miteinzubeziehen. Diese Kostenersätze können nach Maßgabe der nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit festgesetzten durchschnittlichen Aufwendungen pauschaliert vereinbart werden, wenn dies im Interesse einer Verwaltungsvereinfachung zweckmäßig erscheint.

Der mit dem Gesetz LGBl 2010/97 geschaffene § 61 Abs 8 K‑MSG sieht vor, dass die für die Erfüllung von Aufgaben nach seinem Abs 1 lit a den Trägern der freien Wohlfahrtspflege zu erstattenden Kosten jedenfalls pauschaliert zu leisten sind und die Landesregierung durch Verordnung die Höhe der Kostenersätze nach Maßgabe des § 61 Abs 7 K-MSG zu bestimmen hat, wobei auf die Art, den Zweck und die Größe der stationären Einrichtung Bedacht zu nehmen ist. Bestehen besondere gesetzliche Vorgaben für Sozialhilfeverbände, sind diese in der Verordnung zu berücksichtigen und Differenzierungen bei der Festsetzung der Kostenersätze zu treffen. Die Landesregierung hat die Kostenersätze durch Verordnung jährlich für das folgende Kalenderjahr neu festzusetzen, wobei die jährliche Valorisierung der den Kostenersätzen zugrundeliegenden Aufwendungen zu berücksichtigen ist. Über das Ausmaß der in der Verordnung genannten Kostenersätze hinausgehende Kosten eines Trägers der freien Wohlfahrtspflege werden nicht ersetzt.

Mit LGBl 2012/16 wurde in § 61 K-MSG Abs 8a eingefügt, wonach Kostenersätze gemäß Abs 7 und 8 leg cit an Sozialhilfeverbände um die Einnahmen des Sozialhilfeverbandes nach § 15 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 zu mindern sind, es wurde aber die in der Fassung LGBl 2010/97 in § 61 Abs 8 K-MSG enthaltene Wendung, dass bei Bestimmung der Kostenersätze in der Verordnung auch auf die wirtschaftlichen Auswirkungen von Förderungen zur Errichtung der Einrichtung Bedacht zu nehmen sei, gestrichen.

3. Zu den Ansprüchen für das Jahr 2012:

Die Ansprüche der Klägerin für Entgelte („Kostenersatz“) für im Jahr 2012 erbrachte Betreuungsleistungen beruhen auf der im Jahr 2003 abgeschlossenen, den Rahmenverträgen in den Jahren 1994 und 1996 nachfolgenden Vereinbarung. Die Leistungen, die im Jahr 2013 erbracht wurden, sind dagegen auf Basis des am 22. 11. 2013 abgeschlossenen Vertrags abzugelten. Die Grundlage für die zuvor geschlossenen Verträge (1994, 1996 und 2003) war das Kärntner Sozialhilfegesetz (K-SHG, LGBl 1975/40 in der jeweils geltenden Fassung), das mit dem Inkrafttreten des K-MSG am 1. 7. 2007 außer Kraft trat (§ 87 K-MSG idF LGBl 2007/15). Gemäß § 87 Abs 6 K-MSG gelten Verträge, die nach § 56 Abs 4 und 5 K-SHG idF LGBl 1996/30 abgeschlossen wurden, als Verträge nach § 61 Abs 5 und 7 des K-MSG.

Die Novelle LGBl 2010/97, die erstmals die Erlassung einer Verordnung vorsah, trat zwar grundsätzlich mit 1. 1. 2011 in Kraft (Art III Abs 1), jedoch waren Verordnungen gemäß § 61 Abs 8 K‑MSG auf die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes geltenden Vereinbarungen nicht anzuwenden bis eine entsprechende Anpassung der Vereinbarung erfolgt (Art III Abs 6).

Damit scheitert ein Anspruch der Klägerin für „zu niedrige“ Sockelbeträge für das Jahr 2012 schon daran, dass eine Verordnung, selbst wenn sie erlassen worden wäre, nach dem Gesetz ohne Auswirkungen auf die bestehenden Verträge gewesen wäre. Eine Rechtspflicht zur „ehestmöglichen Anpassung“ ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Auf eine rechtswidrig unterbliebene Erlassung einer Verordnung nach § 61 Abs 8 K-MSG kann sich die Klägerin daher für Leistungen im Jahr 2012 schon aus diesem Grund nicht stützen.

4. Zu den Ansprüchen für das Jahr 2013:

4.1. Die soeben genannte, im Verfahren nach Ansicht der Klägerin die Grundlage für ihren Schadenersatzanspruch bildende Festlegung der Höhe der Kostenersätze (die im Verfahren strittigen Sockelbeträge) durch Verordnung wurde mit LGBl 2010/97 nicht nur im K‑MSG, sondern auch im Kärntner Chancengleichheitsgesetz (LGBl 2010/8) eingeführt. Letzteres zielt darauf ab, Menschen mit Behinderung eine gleichberechtigte Teilhabe am gesellschaftlichen Leben durch unterstützende Maßnahmen zu ermöglichen.

In beiden Gesetzen wurde nach den Gesetzesmaterialien „zur Schaffung einer klar determinierten und nachvollziehbaren Finanzierung der stationären und teilstationären Einrichtungen, insbesondere der Pflegeheime“ „nunmehr die Möglichkeit für die Landesregierung geschaffen, die den Heimbetreibern zu leistenden Beiträge in einer Verordnung zu beziffern. Hierdurch“ sollte „die Vorhersehbarkeit und die wirtschaftliche Planung für die Betreiber von Einrichtungen wie auch für das Land als Träger der Vorsorge für Einrichtungen erleichtert werden“ (Erläuterungen zum Entwurf eines Gesetzes, mit dem das Kärntner Chancengleichheitsgesetz und das Kärntner Mindestsicherungsgesetz geändert werden, Zl‑2V‑LG‑1375/21-2010, 4). Diese Absicht, die hinter der „verbindlichen Festlegung“ steht, nämlich „Einheitlichkeit und die Vorhersehbarkeit sowohl auf Seiten der Träger der freien Wohlfahrtspflege als Empfänger wie auch des Landes“ wird im besonderen Teil der Erläuterungen wiederholt (aaO 13, 19) und hinzugefügt, dass dadurch auch die Budgetplanung des Landes wesentlich erleichtert werden könne. Die Höhe der Kostenersätze sei vom Land nach Maßgabe mehrerer Kriterien festzulegen. Neben Art, Zweck und Größe der zu unterstützenden Einrichtung seien auch die wirtschaftlichen Auswirkungen einer bereits erfolgten Errichtungsförderung zu berücksichtigen [Anm: dieses noch in LGBl 2010/97 in Abs 8 leg cit genannte Kriterium wurde mit dem Gesetz LGBl 2012/16 gestrichen]. Auch die Materialien nennen die Bedachtnahme auf die durchschnittlichen Kosten für die Erbringung der erforderlichen Leistungen der Einrichtung, sonstige hiefür erhaltene Kostenersätze oder Beiträge und die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit, wie sie in § 61 Abs 7 K-MSG ja ohnehin für alle abzuschließenden Vereinbarungen genannt sind. Im Vordergrund der Erwägungen stand die Selbstbindung des Landes unter dem Gesichtspunkt der Erleichterung der Budgetplanung. Die Vorgabe der Festlegung der Beiträge nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit war ja schon davor in § 61 Abs 7 K-MSG genannt und zielt auf den möglichst budgetschonenden Umgang mit öffentlichen Mitteln ab. Es sollte die Verordnung aber auch in Ansehung der Betreiber „Einheitlichkeit, Vorhersehbarkeit und die wirtschaftliche Planung“ gewährleisten.

4.2. Verordnungen sind, weil sie von Verwaltungsbehörden aufgrund von Gesetzen erlassen werden, Akte der Vollziehung ( Schragel, AHG³ Rz 62; vgl zur Festlegung der Rechtsform des Verwaltungshandelns bei Pflicht der Verwaltungsbehörden zur Erlassung einer Verordnung Hackl, Wann müssen Verwaltungsbehörden Verordnungen erlassen?, ZfV 1977, 257 [268]). Ebenso ist die Nichterlassung einer Verordnung ein Akt der Vollziehung und daher Verwaltungstätigkeit (VfGH 19. 6. 2009, A 9/08 = VfSlg 18.787).

Wiewohl im Allgemeinen niemand einen Rechtsanspruch auf die Erlassung einer Verordnung hat ( Hackl aaO 270 mwN; VwGH 2005/05/0101) und grundsätzlich kein subjektives Recht auf gesetzmäßige Führung der Verwaltung besteht (so schon VwGH 0074/49 = VwSlg 808 A/1949 uva; zuletzt VwGH 2010/05/0014; RIS‑Justiz RS0053325), kann, wenn jemandem durch die rechtswidrige Erlassung, Nichterlassung oder Nichtanpassung einer Verordnung ein Schaden zugefügt wird, dieser grundsätzlich im Wege der Amtshaftung geltend gemacht werden ( Hackl aaO unter Verweis auf Welser, Öffentlichrechtliches und Privatrechtliches aus Anlass einer Amtshaftungsklage, JBl 1975, 225 [232 ff]; vgl auch Mayer , Die Verordnung [1977] 42; Mayer/Kucsko‑Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht ¹¹ Rz 596; VfGH A 9/08 = VfSlg 18.787; VwGH 86/18/0043). Schragel (aaO Rz 67; vgl auch VwGH 86/18/0043) erläutert zum Fall der pflichtwidrigen Unterlassung, dass aus einer solchen Amtshaftungsansprüche etwa dann abgeleitet werden könnten, wenn ohne die Verordnung das Gesetz nicht über die notwendige Konkretisierung verfügt, um es mittels Bescheid zu vollziehen. Welser fordert zutreffend, dass jeweils im Einzelfall und sehr sorgfältig untersucht werden müsse, ob ein Gesetz, das eine Verwaltungsbehörde zur Erlassung von Durchführungsverordnungen verpflichte, einzelne Personen so vor Nachteilen schützen wolle, dass sie aus einer pflichtwidrigen Säumigkeit des Organs Ersatzansprüche ableiten könnten. Man werde mit der Annahme eines solchen Schutzcharakters eher vorsichtig sein müssen (aaO 234).

4.3. Der Oberste Gerichtshof befasste sich mit Amtshaftungsansprüchen im Zusammenhang mit nicht erlassenen oder ungültigen Verordnungen bereits in den Entscheidungen 1 Ob 19/80, 1 Ob 15/95 und 1 Ob 27/14y.

Zu AZ 1 Ob 15/95 (RIS‑Justiz RS0053005) sprach er Schadenersatz nach dem AHG zu, weil das Organ (damals der Bürgermeister einer Gemeinde) die Kundmachung einer Verordnung unterlassen hatte, diese somit nicht in Kraft trat und dadurch jemand in seinen Rechten verletzt wurde, dem die Verordnung finanzielle Ansprüche zuerkannt hätte. Damals handelte es sich um den aus einem öffentlich‑rechtlichen Dienstverhältnis resultierenden Ruhegenuss, bei dem ein Anspruch auf Sonderzulage 14‑mal jährlich an der unterbliebenen Geltung dieser Verordnung gescheitert war.

Im Anlassfall zur (unveröffentlichten) Entscheidung 1 Ob 19/80 ging es um Ansprüche, die aus einem Flugzeugabsturz mit Todesfolge abgeleitet wurden. Darin wurde eine mangelhafte – weil bloß visuelle – Überprüfung und das Fehlen der Erlassung von neuen Prüfvorschriften durch die Oberste Luftfahrtsbehörde geltend gemacht.

In der von der Revisionswerberin zitierten Entscheidung zu AZ 1 Ob 27/14y hatte sich der Kläger für den aus der Verletzung bei einem Verkehrsunfall resultierenden Schadenersatzanspruch auch auf den Vorwurf gestützt, es sei im Rahmen der Hoheitsverwaltung von der Verordnung einer (zeitweiligen) Geschwindigkeitsbeschränkung rechtswidrig Abstand genommen worden. Einen Amtshaftungsanspruch verneinte der erkennende Senat damals schon deshalb, weil Amtshaftung ein Verschulden der Organe der zuständigen Behörde voraussetze und es für einen Verschuldensvorwurf zumindest der Kenntnis der Behördenorgane von gefahrenerhöhenden Maßnahmen des Straßenerhalters bedurft hätte. Die Verletzung von Verpflichtungen nach § 98 Abs 4 StVO (wonach der Straßenerhalter der Behörde Umstände, die in der Anlage oder Beschaffenheit der Straße begründet sind und für die Erlassung einer Verordnung nach § 43 StVO maßgebend sein können, bekanntzugeben hat) durch Mitarbeiter der Straßenmeisterei könne keinen Amtshaftungsanspruch begründen, weil die Gebietskörperschaft in ihrer Eigenschaft als Straßenerhalter in der Privatwirtschaftsverwaltung tätig sei (RIS-Justiz RS0023174).

Die beiden letzten Entscheidungen betrafen demnach, betrachtet man den Zweck der Verordnungen, hoheitlich zu erfüllende Aufgaben, nämlich jene der Wahrung der Sicherheit im Flug‑ bzw Straßenverkehr. Im Verfahren 1 Ob 19/80 vertrat der Oberste Gerichtshof die Auffassung, es hätte der im Rahmen der Hoheitsverwaltung vorzunehmenden Prüfung des Luftfahrzeugs durch die zuständigen Organe nach dem jeweiligen Stand der Technik bedurft; auf ein fehlendes Verschulden dieser Organe (mangels Durchführungsbestimmungen) könne sich die damals Beklagte nicht berufen, weil sie (innerhalb von zehn Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes) für die Erlassung der ihr aufgetragenen Durchführungsbestimmungen hätte sorgen müssen. Im zuletzt genannten Fall zu AZ 1 Ob 27/14y scheiterte der Anspruch des Klägers aber wie dargelegt daran, dass die behaupteten Verfehlungen die Privatwirtschaftsverwaltung betrafen. Im Verfahren 1 Ob 15/95 war dagegen die die Klage auslösende Entscheidung, mit der ein Anspruch auf Sonderzulage verneint worden war (weil für sie keine als Verordnung rechtswirksame Norm existierte, die als ausreichende Grundlage hätte dienen können), im förmlichen Verwaltungsverfahren mittels Bescheid, somit im Rahmen der Hoheitsverwaltung, ergangen. Auch Schragel (aaO Rz 67) bezieht sich in seinen Ausführungen zum Haftungsfall in dem ohne die Verordnung das Gesetz nicht über die notwendige Konkretisierung verfügt, um es mittels Bescheid zu vollziehen, auf hoheitliches Handeln.

Für die Beurteilung des vorliegenden Falls ist entscheidend, dass die Maßnahme, die von der im Gesetz vorgesehenen Verordnung angesprochen wird, (allein) die nichtbehördliche Aufgabe der Vorsorge für die Errichtung und den Betrieb eines Pflegeheims (§ 61 Abs 1 lit a K‑MSG) betrifft, die in die Privatwirtschaftsverwaltung fällt. Es geht um die Ansprüche eines Pflegeheimbetreibers, der mit dem Land einen Vertrag über die zu leistenden Entgelte für die zu erbringenden Betreuungsleistungen schloss. Die von der Revisionswerberin aufgeworfenen Fragen, ob die Maßnahme der Unterbringung von Hilfe Suchenden gemäß § 61 Abs 1 lit y K‑MSG richtigerweise hoheitlich zu vollziehen sei und ob der einzelne Hilfe Suchende darauf einen Rechtsanspruch hat, sind demnach ohne Bedeutung. Auch dann stünden nämlich daraus entspringende Rechte nur den Hilfe Suchenden gegenüber dem Land selbst zu. § 61 Abs 8 K-MSG bezieht sich nach seinem Wortlaut nur auf die für die Erfüllung von Aufgaben nach seinem Abs 1 lit a zu erstattenden Kosten, nicht auf die Aufgabe nach § 61 Abs 1 lit y K‑MSG (die Unterbringung der Hilfe Suchenden in stationären Einrichtungen).

Der vorgesehene Inhalt der unzweifelhaft gesetzwidrig nicht erlassenen Verordnung mündet auch nicht in hoheitlichem Handeln, ist doch zwischen dem Land und dem Pflegeheimbetreiber ein Vertrag über Pflegeleistungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zu schließen.

4.4. Die Klägerin konnte – gleich ob eine Verordnung erlassen worden wäre oder nicht – nicht darauf vertrauen, dass das Land überhaupt einen Vertrag mit ihr abschließen werde. Als sie aber im November 2013 den Vertrag über ihre Leistungen abschloss, waren ihr die angefallenen Kosten fast des ganzen Jahres 2013 bereits bekannt. Sie waren daher nicht bloß vorhersehbar, vielmehr bereits großteils konkret eingetreten. Inwiefern angesichts dieser Umstände und der ihr nach ihrem eigenen Vorbringen zur Verfügung stehenden Unterlagen (nicht nur die ARGE Pflegeheimbetreiber, auch das Land hatte ein Gutachten einer Beratergesellschaft eingeholt, die zu unterschiedlichen „Sockelbeträgen“ gelangt waren) die Planbarkeit oder Vorhersehbarkeit im Zusammenhang mit den von ihr geltend gemachten „Schäden“, die dadurch entstanden sein sollen, dass sie als Pflegeheimbetreiberin ein – angesichts ihrer Kosten – zu niedriges Entgelt vereinbarte, für das Jahr 2013 stehen sollte, ist nicht ersichtlich. In einer Verordnung bekanntgegebene Sätze hätten im Übrigen nichts daran geändert, dass jede der beiden Parteien von einem neuen Vertrag hätte Abstand nehmen können. Auch wenn das beklagte Land die Erlassung einer Verordnung pflichtwidrig unterlassen hat, wird dies von dem zwischen den Parteien (und auf Seiten des beklagten Landes im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung) abgeschlossenen Vertrag überlagert. Dieser regelt die Beziehung in Ansehung des zwischen ihnen vereinbarten Entgelts abschließend. An der Klägerin wäre es gelegen gewesen, bei ihrer Ansicht nach zu niedrigem Entgelt den Vertrag nicht abzuschließen.

5. Der „Gleichheitssatz“, den die Klägerin für sich ins Treffen führt, sichert bei Vergaben der öffentlichen Hand – worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat – die Teilnahme am Geschäftsverkehr ab. Er hat nicht den Sinn, das unternehmerische Risiko des Einzelnen bei den Vertragsverhandlungen über den Preis abzuwenden (7 Ob 269/06v; RIS‑Justiz RS0038110 [T10]; RS0030349 [T15]; RS0112490 [T8] zu Verträgen mit Fahrtendienstunternehmen zur Organisation von Schulfahrtendiensten für behinderte Kinder).

6. Keiner der Streitteile ist Konsument. Eine Sittenwidrigkeit der in den Verträgen zwischen ihnen ausgehandelten Sätze ist nicht ersichtlich; beide Parteien hatten Gutachten von Fachleuten eingeholt. In der Revision ist allein davon die Rede, dass man den Vertrag 2013 schließen habe müssen, weil man nicht einfach die „Klienten“ auf die Straße setzen habe können, den Inhalt der mit diesen abgeschlossenen Verträge hat sie nie offen gelegt. Dass das beklagte Land Zwang iSd § 870 ABGB ausgeübt hätte, konnte sie damit nicht aufzeigen. Für einen gesetzlichen „Anspruch auf Valorisierung“ fehlt es an einer entsprechenden Norm.

Eine grob unbillige einseitige Preisbestimmung durch Dritte oder eine Vertragspartei im Sinne eines von einer Seite auszuübenden Gestaltungsrechts (die Revisionswerberin verwies auf die zu RIS-Justiz RS0020010 ergangene Rechtsprechung) lag gar nicht vor. Die Ausführungen der Klägerin dazu laufen vielmehr gerade darauf hinaus, dass sie meint, der vertraglich vereinbarte Sockelbetrag sei zu gering, das Land sei aber nicht bereit gewesen, ein höheres Entgelt zu vereinbaren.

Die privatwirtschaftlich abgeschlossene Vereinbarung ist – soweit keine Lösung vom Vertrag erfolgt – nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ zu erfüllen; die in der Revision vorgetragenen Argumente zu einem aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz erfließenden Recht auf nachträgliche Anpassung des Vertrags im Sinne einer Nachbesserung des Preises bleiben unverständlich.

7. Der Anregung, ein Verfahren zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von § 61 Abs 7 und 8, § 8 Abs 2 (idF LGBl 2007/15) und § 48 Abs 1a lit e (idF LGBl 2013/56, welche Norm den Entfall der Kostenersatzpflicht der Unterhaltspflichtigen regelt) K‑MSG einzuleiten, folgt der erkennende Senat nicht. Ob ein Rechtsanspruch auch auf die soziale Mindestsicherung in stationären Einrichtungen nach § 11 K‑MSG zu gewähren ist, betrifft die subjektiven Rechte der Hilfe Suchenden selbst, nicht aber die der Pflegeheimbetreiber. Eine Aufhebung der genannten Bestimmungen als verfassungswidrig führte im Übrigen sogar dazu, dass das Unterbleiben der Erlassung einer Verordnung (mangels Anordnung einer solchen) jedenfalls nicht rechtswidrig wäre; auch würde durch den Wegfall jener Bestimmungen die vertragliche Vereinbarung nicht verändert werden.

8. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 und § 50 Abs 1 ZPO.