OGH 1Ob164/15x

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

Die Klägerin vermietet im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit unter anderem Spielautomaten und Eingabeterminals. Am 2. 11. 2011 wurde von der Finanzpolizei in einem Lokal im Bundesland Salzburg in der Stadt S***** eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz vorgenommen. Zwei Eingabeterminals der Klägerin, die mit einer Internetverbindung ausgestattet waren, über welche auf klassische Spielautomaten der Klägerin in der Steiermark zugegriffen war, wurden beschlagnahmt. Die Herstellung der Internetverbindung zu klassischen Spielautomaten in der Steiermark wurde durch Einblendung des tatsächlich bespielten AWP‑Geräts am rechten unteren Bildschirmrand ‑ allerdings nur für Fachkundige ‑ erkennbar. Die Geldeingabe, das Betätigen der Starttaste, der Ausstieg aus dem Spiel sowie die Entscheidung für diverse Spielvarianten erfolgten ausschließlich durch die Spieler am Spielterminal. Auch die Auszahlung von Gewinnen erfolgte im betreffenden Lokal. Eine Möglichkeit gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbol-kombinationen zu nehmen, bestand nicht. Die Spielentscheidung wurde nicht am Spielterminal im Salzburger Lokal, sondern ‑ von Willen und Geschick des Spielers unabhängig ‑ auf den via Internet in der Steiermark befindlichen klassischen Spielautomaten bei verschiedenen Walzenspielen generiert. Ein Mindesteinsatz von 0,10 EUR wurde bei einem dabei in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 8 EUR gefordert; der höchstmögliche Einsatz bei der Probebespielung ohne Betätigung der vorhandenen und funktionsfähigen Auto‑Start‑Taste sowie der Gamble‑Funktion war 5,50 EUR bei einem in Aussicht gestellten Gewinn von 20 EUR plus „38,00 SG“. Die Klägerin verfügte über eine im Jahr 2005 vom Land Steiermark erteilte Bewilligung zum Aufstellen und den Betrieb von Geld‑ und Unterhalts‑Spielapparaten im Bundesland Steiermark nach den §§ 5a, 6 und 35 des Gesetzes vom 8. 7. 1969 über öffentliche Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen (Stmk VeranstaltungsG idF LGBl 2005/87), nicht aber über eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz 1989 (GSpG).

Der die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 GspG 1989 in der damals geltenden Fassung anordnende Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg vom 25. 10. 2012 wurde über die Berufung der Klägerin mit Erkenntnis des UVS Salzburg vom 10. 12. 2013 ersatzlos aufgehoben. Die Aufhebung beruhte auf der Rechtsansicht des UVS Salzburg, dass die Geräte über eine funktionsfähige Auto‑Starttaste und „Gamble‑Funktion“ verfügt hätten. Damit habe jedenfalls mittelbar ein Einsatz von mehr als 10 EUR beim Gerät geleistet werden können, wodurch ohne weiteren Eingriff ein Spielguthaben von über 10 EUR automatisch heruntergespielt hätte werden können. Unter Verweis auf die neuere Judikatur des VfGH (vom 13. 6. 2013, B 422/2013 ua) wonach auf den maximal möglichen Einsatz abzustellen sei, ergäbe sich unter Einbeziehung von Serienspielen, dass die Geringfügigkeitsgrenze des § 168 StGB, die bei 10 EUR pro Spiel liege, überschritten werde, sodass die Zuständigkeit der Strafgerichte gegeben und jene der Verwaltungsbehörde zu verneinen sei.

Die Klägerin begehrt 20.400 EUR sA an Ersatz für während der Beschlagnahme entgangenes Entgelt für die Vermietung der Geräte und 6.000 EUR an Vertretungskosten gestützt auf das Amtshaftungsgesetz, mit der Behauptung, es habe sich bei der Beschlagnahme um einen willkürlichen Bescheid gehandelt. Es seien keine Glücksspielautomaten, sondern lediglich normale PCs mit Internetzugang beschlagnahmt worden. Auch § 168 StGB sei nicht anzuwenden gewesen, weil diese Bestimmung unionsrechtswidrig sei. Folge man allerdings der Argumentation des UVS ergebe sich, dass die Zuständigkeit der tatsächlich einschreitenden Behörde niemals gegeben gewesen sei.

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klagsabweisung und entgegnete, die Behörde sei in ihrer Zuständigkeitsabgrenzung der damals bestehenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) gefolgt.

Das Erstgericht wies die Klage ab und führte dazu in seiner Begründung aus, die Behörde habe in Übersteinstimmung mit der Rechtsprechung des VwGH entschieden. Dazu verwies es ua auf dessen Entscheidung vom 14. 12. 2011, 2011/17/0155, wonach dann, wenn ein Spielauftrag in einem bestimmten Bundesland erteilt wird, dort der Einsatz geleistet, der Ablauf des Spielvorgangs gesteuert und beobachtet sowie auch ein eventueller Gewinn in diesem Bundesland an den Spieler ausbezahlt wird, Bestandteile des Spieles und Ausspielungen dort stattfänden, woran die „Auslagerung“ von Spielbestandteilen in ein anderes Bundesland, nichts ändere. § 53 Abs 1 GSpG sehe nicht nur die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sondern auch von sonstigen Eingriffsgegenständen oder technischen Hilfsmitteln vor, wenn nach Z 1 leg cit der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen werde. Nach der Judikatur des VwGH - auch zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides (10. 10. 2011, 2011/17/0158; 10. 5. 2010, 2009/17/0202 ua) reiche für eine solche Maßnahme der hinreichend substanziierte Verdacht einer Übertretung nach dem GSpG. Erstmals aus der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. 6. 2013, B 422/2013, habe sich ableiten lassen, dass eine verfassungskonforme Interpretation des GSpG fordere, auf den möglichen Höchsteinsatz unter Einbeziehung von Serienspielen abzustellen. Der VwGH, der noch in seinen Erkenntnissen vom 22. 8. 2012, 2012/17/0156, und 15. 3. 2013, 2012/17/0365, auf den Einsatz pro (einzelnem) Spiel abgestellt habe, weil die bloße Möglichkeit des Spielens von Serienspielen auf Glücksspielautomaten nicht jedenfalls zu einer Gerichtszuständigkeit führe, habe sich erst in seiner Entscheidung vom 23. 7. 2013, 2012/17/0249, auf diese Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs bezogen und ausgeführt, dass sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof dieser Rechtsansicht ‑ in Abkehr von den zuvor genannten Erkenntnissen ‑ anschließe. Der Behörden könne daher kein Vorwurf gemacht werden.

Auch mit der zu § 168 StGB von der Klägerin bloß pauschal unter Verweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „ Engelmann “ (C-64/08 = ECLI:EU:C:2010:506) aufgeworfenen Unionsrechtswidrigkeit des GSpG setzte sich das Erstgericht im Zusammenhang mit einem Amtshaftungsanspruch ausführlich auseinander und erläuterte, es sei zwar zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung der Landespolizeidirektion Salzburg bezogen auf die Auswirkungen der Entscheidung „ Engelmann “ auf das Österreichische Glücksspielgesetz einerseits das Rechtsgutachten Lewischs vom 4. November 2010 vorgelegen, wonach § 168 StGB infolge Unionswidrigkeit unanwendbar sei, dem hätte aber eine gemeinsame Stellungnahme des Bundesministeriums für Finanzen und des Bundesministeriums für Justiz aus dem Jahre 2010 (BMJ-F 145.017/0002-Jv 3/2010) widersprochen. Danach sei zwar in der Rechtssache „ Engelmann “ vom EuGH das österreichische Sitzerfordernis für das Erlangen einer Spielbankkonzession als EU-rechtswidrig erkannt, im Übrigen allerdings gebilligt worden, dass die Vergabe von Spielbankkonzessionen zu Schutzzwecken an bestimmte Bedingungen geknüpft werde. Nach der gemeinsamen Stellungnahme des BMJ und BMF sei davon ausgegangen worden, dass dennoch der Straftatbestand des § 168 Abs 1 StGB erfüllt werden könne, wenn ein Spielbankbetreiber andere im Glücksspielgesetz vorgesehene Voraussetzungen ‑ abgesehen des vom EuGH als europarechtswidrig angesehenen österreichischen Sitzes ‑ nicht erfüllen könne. Auch in einem später folgenden Erlass des BMJ vom 7. April 2011 sei auf die Unionswidrigkeit des § 168 StGB eingegangen und dort die Meinung vertreten worden, dass Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 StGB gegeben sei, wenn gegen die vom EuGH als europarechtskonform gesehenen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde. Der VwGH habe mit seiner Entscheidung vom 27. 2. 2013 (2012/17/0592), der durchaus eine vergleichbare Konstellation bezogen auf den Einwand der Unionswidrigkeit zu Grunde gelegen sei, diesen Einwand verworfen, weil es sich beim (damaligen) Beschwerdeführer um einen österreichischen Staatsangehörigen und um in Österreich stattgefunden habende, verbotene Glücksspiele gehandelt habe, sodass Unionsrecht gar nicht zur Anwendung käme. Weil der Beschwerdeführer die mit dem Unionsrecht vereinbarten Voraussetzungen (zu Rechtsform und Kapital) zur Erlangung einer Konzession nicht aufgewiesen habe, habe sich die Frage einer Inländerdiskriminierung gar nicht gestellt. Auch im vorliegenden Fall ergäbe sich ‑ wenngleich konkretes Vorbringen der Klägerin nicht bestehe ‑, dass schon allein durch die Gesellschaftsform der Klägerin Erfordernisse nach § 21 GSpG nicht erfüllt hätten sein können. Zusammenfassend sei auch unter diesem Gesichtspunkt für das Gericht keine unvertretbare Rechtsanwendung erkennbar.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge, verwies gemäß § 500a ZPO auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts und unterstrich, dass seit der Novelle BGBl 1996/747 nach § 53 Abs 1 GSpG auch sonstige Eingriffsgegenstände beschlagnahmt werden könnten. Dem Vorwurf, die Landespolizeidirektion Salzburg hätte von der Klägerin vorgelegte Urkunden (im Wesentlichen ein Rechtsgutachten) unterdrückt, setzte es entgegen, dass sich dieses im Verwaltungsakt bzw jenem der Staatsanwaltschaft befände und die Behörde den darin enthaltenen Schlüssen lediglich nicht gefolgt sei. Dies sei nicht unvertretbar und begründe daher auch keine Amtshaftung. Die Behauptung, im Verwaltungsverfahren sei nicht auf eine Unionsrechtswidrigkeit eingegangen worden, sei eine unzulässige Neuerung, weil die Klägerin bisher nur mit einer Unionsrechtswidrigkeit des ‑ im Verwaltungsverfahren nicht anwendbaren ‑ § 168 StGB argumentiert habe.

In seinem nachträglich vorgenommenen Ausspruch, die Revision werde doch für zulässig erklärt, führt das Berufungsgericht ohne nähere Begründung aus, die Revisionswerberin bringe „eine solche Vielzahl von Aktenwidrigkeiten, Begründungsmängeln und Rechtsirrtümer des Berufungsgerichts sowie eine Nichtigkeit des Berufungsurteils zur Darstellung, dass die Zulassung der Revision gemäß § 508 Abs 5 ZPO geboten“ erscheine.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig, weil sie keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO anspricht:

1. Entgegen den Ausführungen des Klägers ist das Urteil des Berufungsgerichts nicht nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nichtig. Dieser Nichtigkeitsgrund ist nur dann gegeben, wenn ein Widerspruch im Spruch selbst und ein Mangel der Gründe überhaupt, nicht aber, wenn eine mangelhafte Begründung vorliegt (RIS‑Justiz RS0042133; RS0007484).

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidungsbegründung in einzelnen Punkten eingehend dargelegt und im Übrigen auf die ausführlichen Erläuterungen des Erstgerichts gemäß § 500a ZPO verwiesen. Seine Begründung lässt sich damit ohne Weiteres inhaltlich überprüfen, weil § 500a ZPO die Möglichkeit einer verkürzten Begründung nicht auf bestimmte Berufungsgründe beschränkt (RIS‑Justiz RS0122301).

2. Klargestellt sei, dass entgegen den Behauptungen in der Revision, das Berufungsgericht eindeutig von einer Ausspielung in S***** ausging, wenn es ausführte, es handle sich bei den Eingabeterminals um „sonstige Eingriffsgegenstände und technische Hilfsmittel“ und ausdrücklich darlegte, die Ausspielung finde am Aufenthaltsort des Spielers (hier im Land S*****) statt (vgl dazu auch 6 Ob 118/12i).

Die Schlussfolgerung, eine (hier für die Steiermark vorhandene) „landesrechtliche Bewilligung könne nicht gegen eine bundesgesetzliche Bestimmung verstoßen, auch wenn sie auf Grund neuer Technologien aus einem anderen Bundesland ausgeübt werden könne“, kann nicht nachvollzogen werden. Findet die Ausspielung in einem bestimmten Bundesland statt, ist sie eben von einer für ein anderes Bundesland erteilten Bewilligung nicht gedeckt.

§ 52 Abs 1 GSpG setzt lediglich eine im Sinne des § 2 Abs 4 leg cit verbotene Ausspielung voraus. Letztere Bestimmung spricht Ausspielungen ohne Erteilung einer Konzession oder Bewilligung bzw das Fehlen einer Ausnahme vom Glücksspielmonopol gemäß § 4 GSpG an, ohne sich auf den Einsatz eines Glücksspielautomaten zu beziehen.

3.1. Die Revisionswerberin geht mit ihrer Behauptung, die Bestimmungen des GSpG seien unionsrechtswidrig, darüber hinweg, dass es ‑ selbst wenn ihre Behauptung zu einer Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols, die im vorliegenden Fall allenfalls eine verfassungsrechtlich unzulässige Inländerdiskriminierung bewirken könnte, zuträfe ‑ bei dem von ihr geltend gemachten Amtshaftungsanspruch an ihr gelegen wäre, darzulegen, warum der Landespolizeidirektion Salzburg oder dem UVS Salzburg eine unvertretbare Entscheidung anzulasten wäre.

3.2. Auch für rechtswidriges Verhalten eines Organs tritt Amtshaftung nämlich nur ein, wenn es zudem schuldhaft ist (vgl RIS‑Justiz RS0049955, insbesondere [T6]; RS0081378 [T12]; RS0049798 [T8]; 1 Ob 3/88 = SZ 61/32 = RS0049817; 1 Ob 86/09t = RS0050216 [T4]). In der Regel kann nur ein Abweichen von einer klaren Gesetzeslage oder ständigen Rechtsprechung, das unvertretbar ist und keine sorgfältige Überlegung erkennen lässt, einen Amtshaftungsanspruch zur Folge haben (RIS‑Justiz RS0049912; vgl RS0049951). Die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ist ganz von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entzieht sich deshalb regelmäßig einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RIS‑Justiz RS0110837), wobei bei der Auslegung von nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallenden Rechtsmaterien dem Obersten Gerichtshof zudem keine Leitfunktion zukommt (RIS‑Justiz RS0116438; vgl RS0123321).

3.3. Die (mögliche) Unionsrechtswidrigkeit bildet im vorliegenden Fall eine Vorfrage dafür, ob Inländerdiskriminerung vorliegen könnte. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht wird nach ständiger Rechtsprechung dann als hinreichend qualifiziert angesehen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vorwerfbar verkannt wurde (RIS-Justiz RS0114183). Dass eine Unionsrechtswidrigkeit angesichts der Bestimmungen klar auf der Hand gelegen wäre, vermochte die Klägerin nicht darzustellen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen weichen auch nicht ‑ wie behauptet ‑ von der zu 4 Ob 200/14m ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (Beschluss vom 20. 1. 2015, im RIS veröffentlicht seit 10. 2. 2015) ab. Dieses Erkenntnis beschäftigte sich mit einem von einem Mitbewerber geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach dem UWG und trägt nichts zur Frage bei, gegen welche schon damals bekannte Rechtsprechung des EuGH die Behörden verstoßen hätten. Die Revisionswerberin übergeht, dass gerade in der Entscheidung 4 Ob 200/14m erläutert wird, dass der EuGH in der Entscheidung in der Rechtssache „ Pfleger “ (C‑390/12 = ECLI:EU:C:2014:281) die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols nicht nur von der Zielsetzung des Gesetzgebers, sondern auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig machte, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten ist, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung dienen und dass die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zuletzt keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes sahen (zB VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440; vgl auch die nach der Entscheidung 4 Ob 200/14m ergangenen Erkenntnisse des VfGH E 1139/2014 ua; G 203/2014 ua; G 205/2014 ua; G 55/2015).

Aus ebenso nach Fällung des dem Amtshaftungsanspruch zu Grunde gelegten Bescheids gefassten Erkenntnissen (2 Ob 243/12t vom 27. 11. 2013, im RIS veröffentlicht seit 3. 2. 2014, und 4 Ob 145/14y vom 17. 2. 2015, im RIS veröffentlicht seit 9. 4. 2015) leitet die Klägerin wiederum nur ihren schon zuvor dargelegten Standpunkt zu einer möglichen Inländerdiskriminierung ab. Die Revision verweist auf keine zum Zeitpunkt der Erlassung des nun in Kritik gezogenen Bescheids über die Beschlagnahme oder des Erkenntnisses des UVS schon zugängliche Entscheidung des EuGH oder OGH bzw einhellige Lehre, welche von den Verwaltungsbehörden vorwerfbar verkannt worden sein soll.

Folgten die Landespolizeidirektion Salzburg und der UVS Salzburg jeweils der Rechtsprechung des ihnen im Instanzenzug übergeordneten Höchstgerichts, liegt in den Entscheidungen der Vorinstanzen zur Vertretbarkeit keinesfalls eine zu korrigierende Verkennung der Rechtslage.

4. Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, da die beklagte Partei Kosten nicht verzeichnete (vgl § 54 Abs 1 ZPO).