OGH 13Os21/23x

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * S* und aus deren Anlass werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch jedes der Angeklagten * S* und * G* wegen mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (A), demzufolge auch in den Strafaussprüchen nach dem FinStrG, sowie der (den Angeklagten * S* betreffende) Beschluss auf Erteilung einer Weisung aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Feldkirch verwiesen.

Mit den auf den Schuldspruch A bezogenen Teilen seiner Nichtigkeitsbeschwerde wird der Angeklagte * G*, mit ihren Berufungen gegen den jeweiligen Strafausspruch nach dem FinStrG werden beide Angeklagten und mit seiner Beschwerde wird der Angeklagte * S* auf die Aufhebung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * G* im Übrigen wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten * G* gegen den Strafausspruch nach dem StGB werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten * G* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * S* und * G* im zweiten Rechtsgang (vgl zum ersten 13 Os 46/21w) jeweils mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (A), Letzterer zudem nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (B I 1) und nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG (B I 2) sowie mehrerer Vergehen des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 1 StGB (B II), schuldig erkannt.

[2] Danach haben als Geschäftsführer und abgabenrechtlich Verantwortliche der U* Ltd

(A) * S* und * G* im einverständlichen Zusammenwirken (§ 11 erster Fall FinStrG) im Zuständigkeitsbereich des (damaligen) Finanzamts für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflichten durch Unterlassen der auf jeden der Kalendermonate April bis August 2012 bezogenen Abgabenabfuhr bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats eine Verkürzung an Glücksspielabgabe bewirkt, und zwar um jeweils 25.000 Euro (insgesamt somit 125.000 Euro), weiters

(B) * G*

(I) im Zuständigkeitsbereich des (damaligen) Finanzamts Feldkirch vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung

(1) zur Abgabe von § 21 UStG entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung an Umsatzsteuer, und zwar um (im Urteil nach Entrichtungszeiträumen aufgegliedert) insgesamt 75.255,12 Euro, und

(2) zur Führung von § 76 EStG sowie dazu ergangenen Verordnungen entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung an Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlägen zu den Dienstgeberbeiträgen, und zwar um (im Urteil nach Entrichtungszeiträumen und Abgabenarten aufgegliedert) insgesamt 245.360,24 Euro,

für jeden der Kalendermonate April bis August 2012 bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten, ferner

(II) vom April bis zum August 2012 die Anmeldung mehrerer Personen zur Sozialversicherung in dem Wissen, dass die in Folge der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge nicht vollständig geleistet werden sollten, in Auftrag gegeben, wobei die aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge von zusammen 9.683,54 Euro nicht geleistet wurden.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Ihre dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden stützen die Angeklagten * S* und * G* jeweils auf Z 5 und 9 (richtig) lit b, Letzterer überdies auf Z 4, 5a, 9 (richtig) lit a und 10 jeweils des § 281 Abs 1 StPO.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * S*:

[4] Vorangestellt sei, dass nach § 31 Abs 1 erster Satz (§ 1 Abs 1) FinStrG – gleich wie im Fall des § 57 Abs 2 StGB (dazu RIS-Justiz RS0113960 [insbesondere T2]) – die Strafbarkeit von Taten, nicht aber strafbaren Handlungen (also rechtlichen Kategorien) verjährt (Ratz, ÖJZ 2019, 933 [Entscheidungsanmerkung]). Bei Tatmehrheit verjähren die einzelnen Taten grundsätzlich jeweils für sich (RIS-Justiz RS0128998). Wer eine Verkürzung an Glücksspielabgabe einerseits und an Umsatzsteuer andererseits herbeiführt, begeht jedenfalls (nicht eine einzige, sondern) voneinander verschiedene Taten (13 Os 57/15d, vgl RIS‑Justiz RS0124712 [insbesondere T4 und T12] zum finanzstrafrechtlichen Tatbegriff).

[5] § 31 Abs 4 lit b FinStrG normiert in Bezug auf gerichtlich zu ahndende Finanzvergehen eine Fortlaufhemmung für die Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft oder bei Gericht geführt wird (dazu sowie zum Begriff des „Führens“ im gegebenen Zusammenhang 13 Os 17/21f EvBl 2022/77, RIS-Justiz RS0132861 und RS0133841).

[6] Das Erstgericht ging davon aus (US 16 f), dass

- die Staatsanwaltschaft Feldkirch am 16. April 2015 (nachfolgend gerichtlich bewilligte) Anordnungen nach § 116 StPO zur Aufklärung jener Taten erteilte, die Gegenstand des Anlassberichts des Finanzamts Feldkirch vom 10. April 2015 (ON 2) waren, und

- sich dieser Anlassbericht auf alle von den (nunmehrigen) Schuldsprüchen A und B umfassten – und anfangs beiden Angeklagten zur Last gelegten (vgl den in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Beschwerdeführers von den Vorwürfen der Verkürzung an Umsatzsteuer und an Lohnabgaben sowie des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung im ersten Rechtsgang [ON 109]) – Taten bezog.

[7] Auf dieser Feststellungsgrundlage wäre ab dem 16. April 2015 ein Verfahren gegen beide Angeklagten wegen aller von den Schuldsprüchen umfassten Taten bei der Staatsanwaltschaft geführt worden, was den Fortlauf der jeweiligen Verjährungsfrist – die sonst mit Dezember 2017 abgelaufen wäre (siehe dazu die in diesem Verfahren ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs AZ 13 Os 46/21w) – gemäß § 31 Abs 4 lit b FinStrG gehemmt hätte.

[8] Wie die Mängelrüge (Z 5) zutreffend aufzeigt, gibt das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt des angesprochenen Anlassberichts in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wieder (vgl RIS‑Justiz RS0099431).

[9] Nach dem Inhalt des erwähnten Anlassberichts wurden den Angeklagten zwar Verkürzungen an Umsatzsteuer (vgl Schuldspruch B I 1 des G*) und an Lohnabgaben (vgl Schuldspruch B I 2 des G*), entgegen dem Referat in den Urteilsgründen (US 16) aber nicht auch Verkürzungen an Glücksspielabgabe (vgl Schuldspruch A) vorgeworfen (vgl dazu vielmehr den Abschlussbericht des Finanzamts für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 3. August 2018, ON 2 des einbezogenen Aktes AZ 123 Hv 70/18t des Landesgerichts für Strafsachen Wien [ON 66]).

[10] Dieser Widerspruch ist für die Feststellungen (US 17) zur – die diesbezügliche Verjährungshemmung (§ 31 Abs 4 lit b FinStrG) begründenden (erneut RIS-Justiz RS0132861) – Führung des Verfahrens gegen die Angeklagten bei der Staatsanwaltschaft wegen der vom (beide Angeklagten betreffenden) Schuldspruch A umfassten Taten erheblich. Damit ist das Urteil insoweit aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall, dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 466 f).

Zur amtswegigen Maßnahme:

[11] Wenngleich vom Mitangeklagten G* in Bezug auf dessen Schuldspruch A nicht (prozessförmig) geltend gemacht, kommen ihm insoweit dieselben Gründe zustatten (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO).

[12] Der von S* aufgezeigte Begründungsmangel (Z 5 fünfter Fall) führte – soweit es G* betrifft von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO) – (im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO).

[13] Der (S* betreffende) Beschluss auf Erteilung einer Weisung war im Hinblick darauf ebenso zu kassieren.

[14] Das gegen den jeweils aufgehobenen Schuldspruch A gerichtete, weitere Beschwerdevorbringen hat auf sich zu beruhen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * G* im Übrigen:

[15] Nur in der Hauptverhandlung gestellte Anträge können Grundlage einer Verfahrensrüge (Z 4) sein. Anträge, die in Schriftsätzen außerhalb der Hauptverhandlung eingebracht wurden, erfüllen diese Voraussetzung nur, wenn sie vom Antragsteller in der Hauptverhandlung wiederholt (also an den Kriterien des § 55 StPO orientiert formell gestellt) wurden. Die bloße Verlesung des betreffenden Schriftsatzes durch den Vorsitzenden reicht dafür ebenso wenig aus wie die Erklärung, darin formulierte Anträge „aufrecht“ zu halten (RIS-Justiz RS0099099 und RS0099511).

[16] Mit dem Einwand, das Schöffengericht habe „trotz“ – nicht durch Nennung einer Fundstelle bezeichneten (siehe aber RIS‑Justiz RS0124172) – „Antrages der Verteidigung“ die Ladung und Vernehmung des * U* als Zeugen verabsäumt, wird eine unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 4 StPO beachtliche Antragstellung nicht deutlich und bestimmt behauptet.

[17] Die (womöglich gemeinte) zweimalige Erklärung des Verteidigers in der Hauptverhandlung (ON 133 S 8 und ON 148 S 3), „den Antrag auf Einvernahme von * U* wie in seinem Schriftsatz ON 25 aufrecht“ zu halten, war – nach dem zuvor Gesagten – jedenfalls kein solcher Antrag.

[18] Hinzugefügt sei, dass U* mit in der Hauptverhandlung verlesenem (ON 148 S 3) Schreiben (ON 145) erklärt hat, jedenfalls von seinem – ohnedies unbekämpft (vgl RIS-Justiz RS0113906 [T3]) auch vom Gericht bejahten (ON 148 S 3) – Recht auf Aussageverweigerung (nach § 157 Abs 1 Z 1 StPO) Gebrauch zu machen. Hievon ausgehend hätte ein prozessförmiges Begehren um Ladung und Vernehmung des Genannten als Zeugen fallkonkret auch eines – vorliegend ebenso wenig erstatteten – Vorbringens dazu bedurft, weshalb sich dieser dennoch zur Aussage bereit finden werde (RIS-Justiz RS0117928).

[19] Welche konkreten Feststellungen zur „Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Hinterziehungsbeträge betreffend Glücksspielabgabe und Umsatzsteuer“ einander in welcher Hinsicht widersprechen (Z 5 dritter Fall) sollten, erklärt das undifferenziert auf Z „5 und 5a“ gestützte (siehe aber RIS-Justiz RS0115902 und RS0116733) Beschwerdevorbringen nicht.

[20] Im Weiteren wird offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) der Tatsachengrundlage jenes strafbestimmenden Wertbetrags behauptet, der auf die vom Schuldspruch B I 1 umfassten Verkürzungen an Umsatzsteuer entfällt.

[21] Dem zuwider stützte das Erstgericht seine diesbezüglichen Feststellungen nicht „einzig und allein auf die Schätzung der Abgabenbehörde gemäß § 184 BAO“ (dazu im Übrigen RIS-Justiz RS0053312, jüngst 13 Os 18/22d). Es erschloss sie vielmehr – unter Berücksichtigung der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers (US 31 f) – in damit vernetzter Betrachtung einer Mehrzahl von Beweisergebnissen und daran geknüpften Plausibilitätserwägungen (US 30 bis 33).

[22] Indem sie es solcherart versäumt, die Gesamtheit der Entscheidungsgründe in den Blick zu nehmen, bringt die Rüge den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS‑Justiz RS0119370).

[23] Gleiches gilt für den – erkennbar auf den Schuldspruch B I 2 bezogenen – Vorwurf, die Feststellungen zu Geldzuflüssen an den Beschwerdeführer (US 13 f) seien nicht begründet (Z 5 vierter Fall) worden. Übergeht er doch die dazu angestellte – ausführliche – Beweiswürdigung der Tatrichter (US 33 bis 36).

[24] Soweit die Beschwerde aus einzelnen Beweisergebnissen anhand eigenständig entwickelter Spekulationen von jenen des Erstgerichts abweichende Schlüsse gezogen wissen will, erschöpft sie sich in einem Angriff auf die dem Schöffengericht vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[25] Der gegen den Schuldspruch B I gerichtete Einwand (der Sache nach nur Z 9 lit a), der Beschwerdeführer sei zur Tatzeit nicht abgabenrechtlich Verantwortlicher der U* Ltd gewesen, entfernt sich prozessordnungswidrig (RIS‑Justiz RS0099810) von den Urteilsfeststellungen, wonach er die abgabenrechtlichen Belange dieser Gesellschaft de facto wahrnahm (US 6 f, 9 f und 11, zur strafrechtlichen Haftung des „faktischen“ Geschäftsführers als unmittelbarer Täter [§ 11 erster Fall FinStrG] siehe im Übrigen RIS‑Justiz RS0086711 und RS0119794 [T2] sowie Lässig in WK2 FinStrG § 11 Rz 2).

[26] Weshalb – auf deren Basis – seine Strafbarkeit im Hinblick darauf entfallen sollte, dass er „nicht zum Personenkreis der § 80 ff BAO“ gezählt habe und § 9a BAO „dem Rechtsbestand erst seit 01. 01. 2013 an[gehöre]“, legt die Rüge nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565).

[27] Erkennbar unter Bezugnahme auf den Schuldspruch B I 2 behauptet sie, die festgestellten „monatlichen Geldzuflüsse“ (US 13) seien „keinesfalls Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit“ (vgl § 2 Abs 3 Z 4 iVm § 25 EStG) des Beschwerdeführers, sondern als „Einkünfte aus Kapitalvermögen“ zu werten. Auch insoweit verfehlt sie die Ausrichtung nach der Verfahrensordnung (abermals RIS‑Justiz RS0099810), indem sie ihre Argumentation auf der – urteilsfremden (vgl US 6 f) – Prämisse entwickelt, der Beschwerdeführer sei „sozusagen der wahre Anteilseigner, also der wirtschaftliche Berechtigte“ der Gesellschaft gewesen.

[28] Ohne Ableitung aus dem Gesetz (erneut RIS‑Justiz RS0116565) wiederum bleibt die (auf Z „9a und 9b“ gestützte) Behauptung, eine „Verwirklichung des Tatbestandes des § 153d Abs 1 StGB“ (Schuldspruch B II) komme aufgrund der – zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt in Kraft getretenen – Neufassung des § 153d StGB mit BGBl I 2015/112 „nicht in Frage“.

[29] Hinzugefügt sei: Auf der Basis der den Schuldspruch B II tragenden Urteilsfeststellungen (US 15 f) sind die Tatbestandselemente des Grundtatbestands des (in der Strafdrohung unverändert gebliebenen) § 153d Abs 1 StGB sowohl in der zur Tatzeit als auch in der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung in erster Instanz geltenden Fassung, hingegen keines der in Frage kommenden (jeweils strenger strafbedrohten) Qualifikationstatbestände (§ 153d Abs 2 StGB idF vor BGBl I 2015/112 oder § 153d Abs 3 StGB idgF) erfüllt. Hiervon ausgehend wirken sich die zum Urteilszeitpunkt geltenden Strafgesetze – fallkonkret – insgesamt nicht ungünstiger aus als die Tatzeitgesetze, weshalb das Erstgericht die betreffenden Taten gemäß § 61 StGB zutreffend dem Urteilszeitgesetz subsumiert hat (RIS‑Justiz RS0091798 und RS0119085 [T1 und T12], im gegebenen Zusammenhang insbesondere 13 Os 115/16k).

[30] Soweit die Beschwerde § 281 Abs 1 Z 10 StPO bloß benennt, ohne einen dieser Anfechtungskategorie unterliegenden Sachverhalt zu behaupten, unterlässt sie die deutliche und bestimmte (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) Bezeichnung Nichtigkeit begründender Umstände (vgl Ratz, WK-StPO § 285d Rz 10).

[31] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – erneut in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[32] Mit ihren Berufungen gegen den jeweiligen Strafausspruch nach dem FinStrG waren beide Angeklagten, mit seiner Beschwerde war der Angeklagte * S* auf die Aufhebung zu verweisen.

[33] Über die Berufung des Angeklagten * G* gegen den Strafausspruch nach dem StGB hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).

[34] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (RIS-Justiz RS0101558), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.