OGH 10ObS195/98v

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin leidet an Transsexualität und wurde zwischenzeitlich einer operativen Geschlechtsumwandlung (mit genitalveränderndem Eingriff) zur Frau unterzogen. In der Zeit vom 9.5.1989 bis 21.7.1993 wendete sie für psychotherapeutische Behandlungen insgesamt S 92.950,-- an Behandlungskosten auf.

Von diesem mit ihrer Klage geltend gemachten Betrag wurde bereits im ersten Rechtsgang ein Teilbetrag von S 1.620,-- betreffend Therapiestunden am 9. und 30.5.1989 bei Dozent Dr.B***** rechtskräftig abgewiesen. Im zweiten Rechtsgang wurde vom Berufungsgericht ein Zinsenbegehren von 4 % Zinsen aus S 76.990,-- seit 31.12.1992, aus S 14.360,-- seit 4.6.1993 und aus S 1.600,-- seit 26.7.1993 ebenfalls rechtskräftig abgewiesen (ON 42). Im dritten Rechtsgang - wobei zum Verfahrensgang bis dahin einschließlich des Inhaltes der drei von der Klägerin bekämpften Bescheide der beklagten Partei vom 26.7.1993 (Beil./A), 28.7.1993 (Beil./B) und 9.8.1993 (Beil./C) auf den Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes vom 12.9.1996, 10 ObS 2303/96s (ON 49) zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann, wurde das verbliebene restliche Klagebegehren von der Klägerin auf S 90.666,22 eingeschränkt, gleichzeitig jedoch ein neues (und ausgedehntes: 10,5 %) Staffelzinsenbegehren erhoben (ON 57).

Im dritten Rechtsgang wies das Erstgericht dieses modifizierte Klagebegehren erneut zur Gänze ab. Im Sinne der vom Obersten Gerichtshof in seinem zitierten Aufhebungsbeschluß formulierten Ergänzungsaufträge traf das Erstgericht - soweit für das nunmehrige Revisionsverfahren von Belang - zusammengefaßt folgende

Feststellungen:

Die Klägerin unterzog sich im maßgeblichen Zeitraum therapeutischen

Behandlungen bei nachfolgenden Personen: Dr.P*****, Prof.S*****, Mag.W*****, Mag.Dr.R***** und Dr.Rotraud P*****. Lediglich Dr.P***** ist Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie. Hinsichtlich der Behandlungen bei dieser wurden von der Klägerin der Beklagten keine saldierten Honorarrechnungen vorgelegt.

Die übrigen genannten Personen sind keine niedergelassenen Ärzte. Die Behandlungen bei diesen fanden auch nicht im verantwortlichen Zusammenwirken mit einem selbständigen Arzt und unter Überprüfung eines solchen statt. Diese Behandlungen waren nicht Teil eines ärztlichen Behandlungsplanes. Prof.S***** und Mag.W***** waren auch nicht in der Zeit ab 1.1.1992 bis 21.6.1993 (also nach Inkrafttreten des Psychotherapiegesetzes BGBl 1990/361) in die nach diesem Gesetz vorgeschriebene Psychotherapeutenliste eingetragen.

Soweit die Klägerin im Bildungshaus Don Bosco zwischen dem 11.7.1991 und 1.6.1993 gestaltungspädagogische Kurse absolvierte, waren in dieser Einrichtung ebenfalls weder niedergelassene Ärzte noch anerkannte Psychotherapeuten beschäftigt.

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht - ausgehend von der ihm überbundenen Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes im Aufhebungsbeschluß -, daß es für einen Kostenersatzanspruch gegenüber der beklagten Partei einerseits am Erfordernis saldierter Rechnungen und andererseits am Erfordernis der ärztlichen Qualifikation der Behandler bzw am verantwortlichen Zusammenwirken derselben mit selbständigen Ärzten mangle.

Das Berufungsgericht bestätigte mit Teilurteil das erstinstanzliche Urteil insoweit, als ein Teilbetrag von S 84.770,-- samt Staffelzinsen abgewiesen wurde und erklärte die (ordentliche) Revision für zulässig. Im übrigen, soweit ein Teilbetrag von S 5.896,22 abgewiesen wurde, wurde das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Ein Rekurszulassungsausspruch wurde hiezu nicht gefaßt.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und schloß sich auch dessen rechtlichen Beurteilung - soweit für das nunmehr bekämpfte Teilurteil von Wesentlichkeit - an.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dieses im Sinne einer vollinhaltlichen Klagestattgebung (im Umfang des Teilurteils) abzuändern. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters enthält das Rechtsmittel die Anregung, der Oberste Gerichtshof möge beim Verfassungsgerichtshof die Überprüfung des § 133 Abs 1 Z 1 ASVG (idF bis zur 50.Novelle BGBl 1991/676) beantragen.

Die beklagte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorauszuschicken ist, daß die Revision zwar - so wie schon im zweiten Rechtsgang - auch das Teilurteil des Berufungsgerichtes dieses Rechtsganges im gesamten Umfange anficht, jedoch abermals nur Ausführungen zur Bekämpfung des Hauptsachen-, nicht auch des Nebengebührenanspruches von Verzugszinsen enthält. Hiezu hat der Oberste Gerichtshof bereits in seinem Aufhebungsbeschluß (S 11 und 27 desselben) ausdrücklich ausgeführt, daß dieser Teil des Begehrens keinesfalls zusteht. Es ist daher geradezu unverständlich, daß die Klägerin dessen ungeachtet im dritten Rechtsgang ihr Zinsenbegehren nicht nur weiterhin aufrecht erhielt, sondern sogar (von bisher 4 % p. a. auf 10,5 % p.a.) ausdehnte (ON 57). Dieser Teil des Anspruches wird jedoch - wie gesagt - in der Revision nicht näher releviert, sodaß hierauf nicht mehr und weitergehend einzugehen ist (SSV-NF 10/95).

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor; dies bedarf nach § 510 Abs 3 dritter Satz ZPO keiner weiteren Begründung. Entgegen der Argumentation der Rechtsmittelwerberin hat sich das Berufungsgericht durchaus ausreichend mit ihrer Beweisrüge in der Berufung auseinandergesetzt (8 ObA 86/98z, 10 Ob 81/98d; RS0043150).

Der in dieser Sozialrechtssache ergangene Aufhebungsbeschluß 10 ObS 2303/96s vom 12.9.1996 wurde inzwischen mehrfach veröffentlicht (SSV-NF 10/95 = SZ 69/209 = RdM 1997/12 = DRdA 1997/29 mit zustimmender Besprechung von Mazal), sodaß sich eine Wiederholung der hierin enthaltenen Rechtssätze und dessen Ausführungen (zum Verfahrensergänzungsumfang im Rahmen des gefällten Aufhebungsbeschlusses) erübrigt. Soweit die Revisionswerberin die rechtliche Beurteilung (des Berufungsgerichtes) zum für die sozialversicherungsrechtliche Kostenersatzmöglichkeit maßgeblichen Zusammenwirken von Psychotherapeuten im Verantwortungsbereich, unter Anleitung und in Aufsicht eines Arztes im Rahmen seiner Berufsberechtigung mehrfach als unrichtig bezeichnet, ist ihr gleich vorweg entgegenzuhalten, daß es sich hiebei um gemäß § 511 Abs 1 ZPO überbundene Rechtsansichten handelt, wobei auch der Oberste Gerichtshof selbst an seine in einem solchen Aufhebungsbeschluß ausgedrückte Rechtsansicht gebunden ist (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 511; MGA ZPO14 E 1 zu § 511); Ausnahmen bestehen nur bei Änderung der Rechtslage oder, wenn der Oberste Gerichtshof in einer Entscheidung eines verstärkten Senates inzwischen zu einer abweichenden Rechtsansicht gelangt ist (EvBl 1997/202). Beide Fälle liegen hier nicht vor. Der Oberste Gerichtshof hat daher auch im Rahmen des nunmehrigen fortgesetzten Rechtsganges von dieser seiner Rechtsauffassung im vorangegangenen Rechtsgang auszugehen und diese zugrundezulegen.

Davon ausgehend, ergeben sich für die noch offenen Klagepositionen im Sinne des hauptsachenmäßig eingeschränkten und zinsenmäßig (worauf bereits hingewiesen wurde) ausgedehnten Klagebegehrens - unter Zugrundelegung der für den Obersten Gerichtshof maßgeblichen Feststellungen - folgende Konsequenzen:

a) Bezüglich des Kostenersatzbegehrens für Dr.P***** (S 3.500,-- laut Aufstellung Beil./D), welche als einzige der von der Klägerin für psychotherapeutische Leistungen beigezogenen Personen Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie ist, wurden keine saldierten Rechnungen, aus denen sich die Höhe dieser Kostenersatzbegehren ableiten läßt, vorgelegt; das darauf gerichtete Begehren wurde daher (im Sinne der überbundenen Rechtsansicht) schon deshalb zu Recht abgewiesen (SSV-NF 10/95 = SZ 69/209). Hiegegen wird auch in der Revision nichts Stichhaltiges ausgeführt.

b) Die Therapeuten Mag.Dr.R*****, Dr.P*****, Prof.S***** und Mag.W***** waren zu keinem der Behandlungszeitpunkte als selbständige Ärzte qualifiziert noch im Verantwortungsbereich eines Arztes als Teil eines ärztlichen Behandlungsplanes tätig. S***** und W***** waren auch in der Zeit nach Inkrafttreten des Psychotherapiegesetzes am 1.1.1991 bis zum Ende des maßgeblichen Behandlungszeitpunktes Mitte 1993 nicht in die gemäß § 11 leg cit vom Bundeskanzler geführte Psychotherapeutenliste eingetragen und damit auch in dieser Zeit nicht zur selbständigen Ausübung als Psychotherapeuten berechtigt. Keiner der von der Klägerin konsultierten und vom Erstgericht im einzelnen namentlich aufgezählten Ärzte (S 5 der Entscheidung) hatte auch eine "Psychotherapie" mit den genannten Therapeuten "verordnet".

c) Auch im Bildungshaus Don Bosco waren im Zusammenhang mit den dort absolvierten gestaltungstherapeutischen Kursen im maßgeblichen Zeitraum weder niedergelassene Ärzte noch "anerkannte" (eingetragene) Psychotherapeuten tätig. Auch hiezu konnten daher keine Behandlungen im Verantwortungsbereich eines Arztes als Teil eines ärztlichen Behandlungsplanes festgestellt werden. Im Zusammenhang mit der auch in Sozialrechtssachen grundsätzlich geltenden Verteilung der (objektiven) Beweislast müßten im übrigen Unklarheiten darüber zum Nachteil der Klägerin gereichen (SSV-NF 10/133).

Damit mangelt es hinsichtlich sämtlicher noch offener Klagepositionen an den vom Obersten Gerichtshof in seiner Vorentscheidung für maßgeblich erachteten und dem Erstgericht zur Verfahrensergänzung mit überbundener Rechsansicht aufgetragenen Kriterien für eine kostenmäßige Erstattungspflicht durch die beklagte Partei. Die Klägerin vermeint nun, daß dies deshalb für sie nicht gelten könne, weil der gesamte Versicherungsfall eine Einheit in dem Sinne darstelle, daß im Verantwortungsbereich der ihre Krankheit der Transsexualität durch Geschlechtsumwandlung korrigierenden und behandelnden Ärzte auch die vorgeschalteten (psycho)therapeutischen Behandlungen, ohne die diese Operation auch gar nicht durchgeführt hätte werden können, gelegen seien; nicht die einzelnen (psycho)therapeutischen Behandlungen hätten unter ärztlicher Überwachung und Kontrolle stehen müssen, vielmehr sei die (insgesamt positive) Ergebniskontrolle mit Freigabe zur Operation maßgeblich und ausreichend. Insoweit sei die Observanz eines Psychotherapeuten anderen Maßstäben unterworfen als die Tätigkeit durch ärztliche Hilfspersonen im Sinne des § 22 Abs 2 ÄrzteG.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu bereits in der mehrfach zitierten Vorentscheidung in dieser Sozialrechtssache SSV-NF 10/95 auf das maßgebliche Kriterium des Charakters der ärztlichen Hilfe zufolge Überwachung, Einflußnahme und Anweisungsberechtigung hingewiesen, weil nur so die der Klägerin durch die genannten und unstrittig nicht ärztlichen Personen zugekommenen Hilfen dennoch als ärztliche im Sinne des § 135 Abs 1 ASVG (für den Zeitraum vor wie auch nach dem 1.1.1992 [50.Novelle]) zu qualifizieren wären. Da eine eigenverantwortliche, der ärztlichen Hilfe gleichgestellte Behandlung durch nicht selbständig ausübungsberechtigte Psychotherapeuten, wie sie nunmehr im § 135 Abs 1 Z 3 ASVG (freilich dort ebenfalls mit dem ausdrücklichen Kriterium einer jedenfalls vor der zweiten Behandlung zwingend vorgeschalteten wiederum ärztlichen Untersuchung) vorgesehen ist, erst seit dem 1.1.1992 besteht, bedurfte es für die Zeit davor gerade der vom Senat in dieser Vorentscheidung herausgearbeiteten Verbindungsachse zum Verantwortungsbereich eines Arztes als Teil eines ärztlichen Behandlungsplanes. § 22 Abs 2 ÄrzteG 1984 BGBl 373 normiert dazu, daß ein Arzt seinen Beruf "persönlich und unmittelbar, allenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Ärzten" auszuüben hat, sich freilich "zur Mithilfe Hilfspersonen bedienen kann, wenn diese nach seinen genauen Anordnungen und unter seiner ständigen Aufsicht handeln". Gerade solches wurde hinsichtlich der hier von der Klägerin konsultierten Personengruppe feststellungsmäßig von den Vorinstanzen ausdrücklich verneint. Ärztliche Aufsicht bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die Aufsicht von einem Arzt ausgeübt werden muß, und zwar im Sinne einer Kontrolltätigkeit mit dem Ziel, das Verhalten des Beaufsichtigten in Übereinstimmung mit einem feststehenden Richtmaß zu setzen und zu erhalten (Schwamberger, ÄrztG 1984 [Verlag Österreich, 1995], Anm 19 zu § 22). Die Auffassung der Klägerin, die von ihr gewählten und beanspruchten therapeutischen Leistungen schlechthin und ungeachtet dieses ärztlichen Konnexes als Einheit zum ärztlichen Gesamtplan der Geschlechtsumwandlung zu qualifizieren und damit auch ersetzen zu lassen, liefe jedoch darauf hinaus, jedes Tätigwerden im Sinne einer Behandlung bei Vorliegen des Versicherungsfalles der Krankheit (§ 120 Abs 1 Z 1 ASVG) ungeachtet der in § 133 Abs 2 ASVG vorgegebenen (weiteren) Kriterien, daß jede (zu ergänzen: einzelne) Krankenbehandlung ausreichend und zweckmäßig sein muß sowie das Maß des Notwendigen nicht überschreiten dürfe, kostenmäßig zu ersetzen. Tatsächlich kann es jedoch so sein, daß im Rahmen einer Behandlungsserie durchaus einzelne Maßnahmen das Maß des Notwendigen überschreiten können, hinsichtlich weiterer Maßnahmen Voraussetzungen in der Person des Behandlers fehlen uam, sodaß eine Kostenübernahme von Gesetzes wegen nicht möglich ist, obwohl der Versicherungsfall der Krankheit während aller dieser "Behandlungen" gegeben war. Tatsächlich hat jedoch keiner der von der Klägerin konsultierten Therapeuten mit einem der von ihr beanspruchten Ärzte "zusammengewirkt" (S 5 des Ersturteils), sodaß selbst unter weitester Auslegung des Begriffes "Behandlungsplan" von einer anordnenden, geschweige denn beaufsichtigenden Handlungsweise und damit Mithilfe gegenüber den behandelnden Ärzten keine Rede sein kann. Nicht einmal von einer Anordnungsverantwortung (siehe hiezu SZ 69/198) - im geforderten Verantwortungsbereich des jeweiligen Arztes - kann nach den Feststellungen ausgegangen werden, geschweige denn von einer Überwachung, Einflußnahme oder Anweisungsberechtigung, wobei diese Vorgaben - neben ihrem hier maßgeblichen (und allein entscheidungswesentlichen) sozialversicherungsrechtlichen Kostenaspekt - wohl unschwer auch als Schutzgesetze betroffener Patienten vor medizinisch unqualifizierten Behandlern zu bewerten sind. Die der Klägerin durch die festgestellten nichtärztlichen Personen zugekommenen Hilfen therapeutischer Art können daher nicht als ärztliche im Sinne des § 135 Abs 1 ASVG qualifiziert werden. An diesem Ergebnis vermögen auch die Ausführungen der Revisionswerberin - soweit sie nicht ohnedies mit der auch den Obersten Gerichtshof selbst bindenden Rechtsansicht im Aufhebungsbeschluß in Widerspruch stehen (§ 511 Abs 1 ZPO) - nichts zu ändern. Feststellungen darüber, "welche Handlungen die von ihr konsultierten Ärzte jeweils im Hinblick auf ihre Psychotherapie gesetzt haben", sind dabei schon deshalb nicht weiter notwendig, weil nach den Feststellungen mit Ausnahme von Dr.Rotraud P***** (hinsichtlich welcher es jedoch am Erfordernis der Vorlage saldierter Rechnungen mangelt) eben gerade keine Ärzte für psychotherapeutische Leistungen in Anspruch genommen wurden und die hiefür beanspruchten nichtärztlichen Personen eben nicht im Verantwortungsbereich eines Arztes tätig geworden sind ("zusammengewirkt" haben). Soweit gegenteiliges behauptet wird, entfernt sich die Rechtsrüge vom maßgeblichen Sachverhalt der Tatsacheninstanzen und bringt damit diesen Rechtsmittelgrund nicht zur gesetzmäßigen Ausführung.

Da das Berufungsgericht sich an diese Vorgaben gehalten hat, hat es bezüglich des gefällten Teilurteiles bei der Abweisung zu verbleiben.

Zur in der Revision erneut (wie an sich schon im vorangegangenen Rechtsgang) enthaltenen Anregung der Befassung des Verfassungsgerichtshofes, nämlich § 133 Abs 1 Z 1 ASVG (idF vor der Novelle 1991/676) als verfassungswidrig anzufechten, hat der Senat bereits in seiner Vorentscheidung SSV-NF 10/95 Stellung genommen. Daran ist festzuhalten, zumal in der Revision hiezu auch keine wesentlich neuen Argumente nachgereicht werden. Im übrigen vermag der Senat die hierin relevierte Verletzung des Gleichheitsgebotes schon deshalb nicht zu erblicken, weil es einer von einer Geschlechtsumwandlung (wegen Transsexualität) betroffenen Person auch schon vor Inkrafttreten der 50.Novelle möglich war, die hiefür erforderliche Psychotherapie von einem Facharzt (für Neurologie und Psychiatrie: hier etwa Dr.P*****) oder von psychotherapeutisch geschulten Personen, aber eben im Verantwortungsbereich eines derartigen Facharztes und damit auch auf Kosten des gesetzlichen Krankenversicherungsträgers, durchführen zu lassen. Ein diskriminierendes Hindernis für eine effektiv durchsetzbare Geschlechtsumwandlung lag daher tatsächlich (auch in sozialversicherungsrechtlich kostenmäßiger Sicht) nicht vor. Auch zum (behaupteten) Verstoß gegen das Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 1 B-VG hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Vorentscheidung Stellung genommen (S 29, Pkt 10. aE).

Aus allen diesen Erwägungen war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit liegen nicht vor.