OGH 10ObS137/15t

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 186,84 EUR (davon 31,14 EUR Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die 1949 geborene Klägerin bezieht eine Pensionsleistung aus Tschechien sowie von der Beklagten seit 1. Mai 2007 eine Alterspension und seit 1. Oktober 2007 auch eine Ausgleichszulage.

Sie bevollmächtigte am 1. April 2012 die R***** GmbH, fortdauernd sämtliche Angelegenheiten für die Klägerin wahrzunehmen, soweit diese mit der Verwaltung, Betreuung und der Vermietung der im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaften und Liegenschaftsanteile im Zusammenhang stehen. Verantwortlicher der Bevollmächtigten ist der Schwiegersohn der Klägerin.

Die Bevollmächtigte hat im Laufe der letzten Jahre im Namen der Klägerin zehn überwiegend zu 100 % fremdfinanzierte Liegenschaften erworben, die nach durchgeführten Sanierungsmaßnahmen vermietet wurden und werden.

Im Jahr 2011 erwirtschafteten die von der Finanzbehörde als Liebhaberei qualifizierten vier Wiener Wohnungen der Klägerin einen Verlust von 10.104,97 EUR, und die übrigen (in Gmunden, Pettenbach und Vöcklamarkt gelegenen) sechs Wohnungen in Summe ebenfalls ein negatives Ergebnis.

Im Jahr 2012 betrug der Verlust aus den vier Wiener Wohnungen 5.639,66 EUR, während die übrigen sechs Wohnungen in Summe einen Gewinn von 1.774,44 EUR abwarfen.

Im Jahr 2013 erwirtschafteten die vier Wiener Wohnungen einen Verlust von 17.343,35 EUR, die sechs anderen Wohnungen brachten Einkünfte von 1.331,64 EUR mit sich.

Die vier Wiener Wohnungen lassen weder aktuell noch in absehbarer Zeit Gewinne oder Einnahmeüberschüsse erwarten. Aus der Bewirtschaftung dieser vier Wohnungen werden auch künftig Verluste entstehen. Sie werden in absehbarer Zeit keinen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lassen. Davon gingen und gehen auch die Klägerin und ihr Vertreter aus.

Der Steuerberater der Klägerin gab dem Finanzamt Gmunden bereits im August 2010 bekannt, dass die vier Wohnungen als Liebhaberei zu beurteilen sind; die jeweils zugrunde liegende, dem Finanzamt übermittelte Prognoserechnung über einen Zeitraum bis 2030 ergab einen Endwert, der das Eigenkapital jeweils nicht annähernd erreichte.

Mit Bescheid vom 28. Oktober 2014 stellte die Beklagte die Ausgleichszulage ab 1. Jänner 2012 mit monatlich 20,42 EUR, ab 1. Jänner 2013 mit monatlich 69,50 EUR, ab 1. Jänner 2014 mit monatlich 102,99 EUR und ab 1. September 2014 mit monatlich 50 EUR neu fest und sprach aus, dass die Ausgleichszulage ab 1. Jänner 2014 als Vorschuss ausbezahlt werde und über die ab 1. Jänner 2014 gebührende Ausgleichszulage zu einem späteren Zeitpunkt bescheidmäßig entschieden werde. Ein entstandener Überbezug an Ausgleichszulage von 2.827,80 EUR werde auf die von der beklagten Partei zu erbringende Geldleistung aufgerechnet und in Raten von 43 EUR von der monatlichen Leistung abgezogen und außerdem zur Hereinbringung des Überbezugs jeweils die halbe Sonderzahlung abgezogen.

Mit der dagegen erhobenen Klage begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr eine Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß ‑ insbesondere unter Berücksichtigung der Ausgaben aus Vermietung und Verpachtung aller zehn Objekte ‑ ab dem Tag der Antragstellung zu zahlen. Bei der Bemessung der Ausgleichszulage sei davon auszugehen, dass aus dem Bereich Vermietung und Verpachtung keine Einnahmen zu Buche stünden, weil den jährlichen Einnahmen der Klägerin aus der Vermietung höhere Ausgaben, resultierend aus Absetzung für Aufwendungen, Betriebskosten, Zinsaufwand für Kredite, Geldbeschaffungskosten und Werbungskosten, gegenüber-stünden, sodass in den Jahren 2011 bis 2014 der Saldo aus Gewinn und Verlust aus der Vermietung und Verpachtung der zehn Wohnungen jeweils negativ gewesen sei. Diese Verluste trügen die Tochter und der Schwiegersohn der Klägerin, der somit die Ausgleichszulage zur alleinigen privaten Verfügung verbliebe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zum Rückersatz des ab 1. Jänner 2012 entstandenen Überbezugs in Höhe von 2.827,80 EUR. Die Klägerin habe ihr erst im August 2014 mitgeteilt, dass sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung beziehe. Der Neubemessung der Ausgleichszulage habe sie die Einkommensteuerbescheide der Klägerin für die Jahre 2012 und 2013 zugrunde gelegt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und sprach in teilweiser Wiederholung des Bescheids aus, dass die Ausgleichszulage ab 1. Jänner 2012 bis 31. Dezember 2012 monatlich 20,42 EUR sowie ab 1. Jänner 2013 bis 31. Dezember 2013 monatlich 69,50 EUR betrage. Es verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz des ab 1. Jänner 2012 entstandenen Überbezugs an Ausgleichszulage in Höhe von 2.827,80 EUR und wies die Klage in Bezug auf den Zeitraum ab 1. Jänner 2014 zurück. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte rechtlich aus, dass die aus den vier Wiener Wohnungen in den Jahren 2012 und 2013 erzielten Verluste nicht mit dem Gewinn aus der Vermietung der sechs weiteren Wohnungen gegenzurechnen seien, weil diese vier Wohnungen als Liebhaberei zu bewerten seien.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. Die Ausgaben für die vier Objekte in Wien, die steuerrechtlich als Liebhabereiobjekte qualifiziert worden seien, seien keine Verluste im Sinn des Steuerrechts. Sie könnten daher die Gewinne der Klägerin aus der Vermietung und Verpachtung der übrigen sechs Wohnungen nicht schmälern. Die vier Objekte in Wien seien ausgleichszulagenrechtlich als neutrales Vermögen anzusehen. Die Aufwendungen für diese Vermögensobjekte, die nicht als Einkommensquelle dienten, könnten wie andere Aufwendungen eines Pensionsbeziehers auch die Gewinne der Klägerin aus der Vermietung von sechs Wohnungen in Oberösterreich nicht schmälern.

Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage fehle, ob die Einnahmen übersteigenden Ausgaben aus Betätigungen, die steuerrechtlich als „Liebhaberei“ zu qualifizieren seien, im Ausgleichszulagenrecht mit Gewinnen aus anderen Einkunftsquellen gegenzurechnen seien.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der beklagten Partei beantwortete Revision der Klägerin ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin macht geltend, die Rechtsansicht des Berufungsgerichts widerspreche § 292 ASVG. Der im Steuerrecht verwendete Ausdruck „Liebhaberei“ finde sich im Sozialversicherungsrecht nicht.

Hierzu wurde erwogen:

1.1. Eine Voraussetzung des Anspruchs auf Ausgleichszulage ist, dass die Pension zuzüglich eines „aus übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens“ nicht die Höhe des für ihn geltenden Richtsatzes (§ 293 ASVG) erreicht (§ 292 Abs 1 ASVG).

1.2. Den Begriff des Nettoeinkommens im Sinn dieser Bestimmung definiert § 292 Abs 3 Satz 1 ASVG als Summe sämtlicher Einkünfte in Geld oder Geldeswert nach Ausgleich mit Verlusten und vermindert um die gesetzlich geregelten Abzüge. Ein Fall, in dem das Gesetz von dieser Definition abweicht (§ 292 Abs 4 bis 13 ASVG), liegt hier nicht vor. Diese Umschreibung hat große Ähnlichkeit mit dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff ( Schrammel , Probleme der Ausgleichszulage, ZAS 1992, 9 [11]). So betonen die Materialien zur 29. ASVG‑Novelle, BGBl 1973/31 (ErläutRV 404 BlgNR 13. GP  106), die Wendung „nach Ausgleich mit Verlusten“ sei dem § 2 EStG 1967 (nunmehr § 2 Abs 2 EStG 1988) entlehnt worden. Gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 ist unter dem der Steuerpflicht unterliegenden „Einkommen“ der Gesamtbetrag der Einkünfte (aus den in § 2 Abs 3 EStG 1988 aufgezählten Einkunftsarten) nach Ausgleich mit Verlusten, die sich aus den einzelnen Einkunftsarten ergeben (und nach Abzug der Sonderausgaben und außergewöhnlichen Belastungen sowie bestimmter Freibeträge), zu verstehen. Einkünfte sind bei den Einkunftsarten „Land‑ und Forstwirtschaft“, „selbständige Arbeit“ und „Gewerbebetrieb“ der Gewinn, bei den anderen in § 2 Abs 3 EStG 1988 genannten Einkunftsarten (darunter Vermietung und Verpachtung) der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 2 Abs 4 EStG).

2. Trotz dieser Ähnlichkeit kommt nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eine uneingeschränkte analoge Anwendung des Steuerrechts im Ausgleichszulagenrecht nicht in Betracht (RIS‑Justiz RS0085302), insbesondere weil das Sozialversicherungsrecht keine Definition der „Einkünfte“ enthält, die Übernahme steuerrechtlicher Bestimmungen nur für die Bewertung der Sachbezüge vorgesehen ist (§ 292 Abs 3 Satz 2 ASVG) und die Ziele der Sozialversicherungsgesetze und der Steuergesetze unterschiedlich sind. Dies schließt nach ständiger Rechtsprechung nicht aus, im Einzelfall auftretende Zweifelsfragen unter Zuhilfenahme steuerrechtlicher Normen zu klären (zB 10 ObS 132/87, SSV‑NF 2/48; 10 ObS 187/89, SSV‑NF 3/129; RIS‑Justiz RS0085302; vgl Binder , Probleme der pensionsversicherungsrechtlichen Ausgleichszulage, ZAS 1981, 89 [91 f]).

3.1. Die Ausgleichszulage hat die Funktion, dem Pensionsbezieher ein existenzsicherndes Einkommen (in Höhe des Richtsatzes) zur Verfügung zu stellen. Unter „der Summe sämtlicher Einkünfte ... nach Ausgleich mit Verlusten“ kann im Sinn des Ausgleichszulagenrechts nur das verstanden werden, was einer Person letztlich zur Verfügung steht; auch wenn sie mehrere Einkunftsarten hat, das was ihr letztlich insgesamt zukommt. Bestehen mehrere Einkunftsquellen, sind Verluste aus einer dieser Einkunftsquelle auszugleichen und das wirtschaftliche Gesamtergebnis unter Berücksichtigung sämtlicher Einkunftsarten zu ermitteln und dieser Saldo bei Prüfung des Ausgleichszulagenanspruchs zugrunde zulegen (10 ObS 35/87, SSV‑NF 1/21; 10 ObS 187/89, SSV‑NF 3/129; 10 ObS 364/89, SSV‑NF 4/1; RIS‑Justiz RS0085274; vgl Schrammel , Probleme der Ausgleichszulage, ZAS 1992, 9 [11 f]).

3.2. So können Einkünfte aus einer Rente oder Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung durch Verluste aus einem Gewerbebetrieb (10 ObS 35/87, SSV‑NF 1/21; 10 ObS 187/89, SSV‑NF 3/129) oder Einkünfte aus einem land‑(forst‑)wirtschaftlichen Betrieb durch Verluste aus einer Gastwirtschaft (10 ObS 364/89, SSV‑NF 4/1) ausgeglichen werden. Die Pension selbst kann mit Verlusten aus zusätzlichen Einkünften nicht ausgeglichen werden (10 ObS 187/89, SSV‑NF 3/129).

3.3. Vermögenswerte, die keinen Ertrag abwerfen, werden im Ausgleichszulagenrecht nicht berücksichtigt, und der Pensionist ist nicht gehalten, sein Vermögen so einzusetzen, dass daraus Einkünfte erzielt werden können (10 ObS 245/90, SSV‑NF 4/95; RIS‑Justiz RS0085284). In gleicher Weise ist er nicht verpflichtet, sich auf Einkunftsarten zu beschränken, die ausschließlich Erträge abwerfen, sofern nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Tätigkeit nur betrieben wird, um Gewinne aus anderen Einkunftsarten aufzufangen und dadurch die Voraussetzungen für die Gewährung der Ausgleichszulage zu schaffen (10 ObS 35/87, SSV‑NF 1/21).

4. Hat der Pensionsberechtigte Einkünfte aus steuerrelevanten Einkunftsarten, so spricht grundsätzlich nichts dagegen, im Ausgleichszulagenrecht vom steuerrechtlichen Einkunftsbegriff auszugehen, zB Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Tätigkeit mit dem Gewinn im Sinn des Steuerrechts gleichzusetzen (10 ObS 421/01m, SSV‑NF 16/67 = RIS‑Justiz RS0085109 [T6]; 10 ObS 56/08w, SSV‑NF 23/29).

5.1. Aus der Umschreibung der Einkünfte als Gewinn bzw als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten wird im Steuerrecht abgeleitet, dass nur eine Tätigkeit, die auf Dauer ein positives wirtschaftliches Gesamtergebnis erbringt, als Einkunftsquelle in Betracht kommt und bei der Einkommensteuer zu berücksichtigen ist. Wirft dagegen die Tätigkeit auf Dauer Verluste ab, dann ist zu prüfen, ob der Steuerpflichtige die Verluste nicht aus privaten Motiven in Kauf nimmt. Im Fall einer solchen privaten Verursachung wird die Tätigkeit nicht als Einkunftsquelle anerkannt mit der weiteren Folge, dass die Verluste steuerlich nicht verwertet werden können, also nicht mit anderen positiven Einkünften ausgeglichen werden können („Liebhaberei“; Doralt/Ruppe , Grundriss des österreichischen Steuerrechts I ¹¹ Rz 45). Im Steuerrecht richtet sich die Beurteilung aktuell nach der Liebhabereiverordnung („LVO“, BGBl 1993/33; zuletzt novelliert durch BGBl II 1999/15).

5.2. Nach Auffassung des Senats ist auch im Ausgleichszulagenrecht eine Tätigkeit, die auf Dauer Verluste abwirft, analog den steuerrechtlichen Bestimmungen nicht als Einkunftsquelle anzuerkennen und daher bei der Ermittlung des Nettoeinkommens (§ 292 Abs 3 ASVG) nicht zu berücksichtigen. Es setzt daher auch im Ausgleichszulagenrecht ein Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkünften im laufenden Jahr entsprechend dem Steuerrecht voraus, dass der konkrete Verlust nicht als Liebhaberei qualifiziert wird ( Resch , Rechtsfragen der Ausgleichszulage, DRdA 2000, 370 [379 f]). Entstehen die Verluste aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen oder Eigentumswohnungen (§ 1 Abs 2 Z 3 LVO) und lässt die Art der Bewirtschaftung in einem Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (s § 3 LVO) nicht erwarten (s § 2 Abs 4 LVO), so sind diese Objekte Vermögenswerten des Pensionsbeziehers vergleichbar, die keinen Ertrag abwerfen.

5.3. Es ist nicht strittig, dass die Vermietung der vier Wiener Wohnungen der Klägerin keine Einkunftsquelle im steuerrechtlichen Sinn ist und die (positiven) Einkünfte der Klägerin aus der Vermietung der übrigen Wohnungen in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitraum Einkünfte im Sinn des § 292 Abs 3 ASVG sind.

5.4. Da im Sinn der vorstehenden Ausführungen die Verluste der Klägerin aus der Vermietung der vier Wiener Wohnungen nicht ausgleichszulagenrelevant sind, war das Urteil des Berufungsgerichts zu bestätigen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Da die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) abhängt, entspricht es der Billigkeit, der unterlegenen Klägerin angesichts ihrer angespannten Einkommensverhältnisse den Ersatz der Hälfte ihrer Kosten im Revisionsverfahren zuzusprechen (RIS‑Justiz RS0085871).