OGH 7Ob43/73; 7Ob190/74; 7Ob585/87; 10ObS369/90; 8ObA2344/96f; 1Ob190/99v; 3Ob137/10h (RS0041831)

OGH7Ob43/73; 7Ob190/74; 7Ob585/87; 10ObS369/90; 8ObA2344/96f; 1Ob190/99v; 3Ob137/10h11.11.2010

Rechtssatz

Nach § 473 Abs 2 ZPO sind tatsächliche Aufklärungen seitens der Parteien oder des Gerichtes erster Instanz oder andere vorgängige Erhebungen, die der Berufungssenat zur Feststellung der Berufungsgründe oder der - nach § 471 Z 5 behaupteten oder nach § 471 Z 7 selbst wahrgenommenen - Nichtigkeit erforderlich hält, anzuordnen und mit Benützung der einschlägigen, in den Berufungsschriften enthaltenen Parteiangaben entweder vom Berufungssenate selbst durchzuführen oder durch einen beauftragten Richter oder das Prozessgericht erster Instanz durchführen zu lassen. Im letzteren Fall handelt es sich nicht um formelle Beweisaufnahmen und noch weniger um die Ergänzung des erstgerichtlichen Erkenntnisverfahrens. Für eine Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht gemäß § 496 Abs 1 ZPO, der die Sach - Erledigung betrifft (Fasching IV 205), bleibt kein Raum. Das Berufungsgericht darf nicht die Sachentscheidung des Erstrichters zwecks weiterer Prüfung einer möglichen Nichtigkeit aufheben und dem Erstgericht - das möglicherweise unheilbar unzuständig ist - eine Ergänzung eben dieses von der Nichtigkeit bedrohenden Verfahrens auftragen. Es hat vielmehr wie sich schon aus der Bezeichnung als "vorgängig" zweifelsfrei ergibt, die Erhebungen im Sinne des § 473 Abs 2 ZPO vor seiner Entscheidung über die Nichtigkeitsberufung zu veranlassen und sodann gemäß § 477 Abs 1 und § 478 ZPO vorzugehen. Dasselbe hat nach § 494 ZPO zu geschehen, wenn sich das Gericht erst aus Anlass einer Berufungsverhandlung davon überzeugt, dass das angefochtene Urteil oder das Verfahren in erster Instanz an einer bisher unbeachtet gebliebenen Nichtigkeit leide.

Normen

JN §42 Aa
ZPO §471 Z7 A
ZPO §471 Z5 E
ZPO §473 Abs2
ZPO §477 C
ZPO §494
ZPO §496 Abs1

7 Ob 43/73	OGH	25.02.1973
Veröff: EvBl 1973/181 S 400 = SZ 46/25

7 Ob 190/74	OGH	24.10.1974
nur: Das Berufungsgericht darf nicht die Sachentscheidung des Erstrichters zwecks weiterer Prüfung einer möglichen Nichtigkeit aufheben und dem Erstgericht eine Ergänzung eben dieses von der Nichtigkeit bedrohenden Verfahrens auftragen. (T1)

7 Ob 585/87	OGH	14.05.1987
Veröff: RZ 1987/74 S 275 = IPRE 2/212

10 ObS 369/90	OGH	20.11.1990
Auch

8 ObA 2344/96f	OGH	22.10.1998
Verstärkter Senat; Auch; Beisatz: Hier: Parteifähigkeit einer GmbH: über dieses Nichtigkeit begründende Prozesshindernis wäre, wenn es, wie hier in zweiter oder dritter Instanz geltend gemacht - oder aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels wahrgenommen - wird, vom Berufungsgericht oder vom Obersten Gerichtshof nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 473 Abs 2 bzw § 509 Abs 3 ZPO abschließend zu entscheiden. (T2) Veröff: SZ 71/175

1 Ob 190/99v	OGH	05.08.1999
nur: Nach § 473 Abs 2 ZPO sind tatsächliche Aufklärungen seitens der Parteien oder des Gerichtes erster Instanz oder andere vorgängige Erhebungen, die der Berufungssenat zur Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit erforderlich hält, anzuordnen und mit Benützung der einschlägigen, in den Berufungsschriften enthaltenen Parteiangaben entweder vom Berufungssenate selbst durchzuführen oder durch einen beauftragten Richter oder das Prozessgericht erster Instanz durchführen zu lassen. (T3) Beisatz: Die Wendung des Gesetzes "vorgängige Erhebungen" bedeutet, dass weder die Parteien selbst verpflichtet sind, für ihre konkreten Tatsachenbehauptungen die erforderlichen Beweismittel genau und im einzelnen zu bezeichnen, noch dass das Berufungsgericht oder der die Erhebungen durchführende Richter im Vorverfahren einen formellen Beweisbeschluss unter Zuziehung der Parteien zu fassen hätte. Zur Tatsachenermittlung kann jede Erkenntnisquelle herangezogen werden. (T4)

3 Ob 137/10h	OGH	11.11.2010
Auch; nur: Das Berufungsgericht darf nicht die Sachentscheidung des Erstrichters zwecks weiterer Prüfung einer möglichen Nichtigkeit aufheben und dem Erstgericht - das möglicherweise unheilbar unzuständig ist - eine Ergänzung eben dieses von der Nichtigkeit bedrohenden Verfahrens auftragen. (T5)

Dokumentnummer

JJR_19730425_OGH0002_0070OB00043_7300000_001

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