Sperre der Bankgarantie durch einstweilige Verfügung

​​I. Einleitung

Die bankrechtliche Literatur vertritt den Standpunkt, daß eine einstweilige Verfügung (EV) mit dem Ziel der Verhinderung der Auszahlung einer Garantie „auf erstes Anfordern“ nur in sehr eng begrenzten Ausnahmsfällen zulässig sei¹⁾¹⁾ Koziol, Der Garantievertrag (1981) 65; Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM 1973 Sonderbeilage 2, 25 f; von Westphalen, Neue Tendenzen bei Bankgarantien im Außenhandel?, WM 1981, 294, 301, 304; derselbe, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr (1982) 268; Horn, Die neuere Rechtsprechung zum Mißbrauch von Bankgarantien im Außenhandel, IPRax 1981, 149, 150; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken (1984) 175; Mülbert, Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz (1985) 92 ff; vgl auch Schinnerer - Avancini, Bankverträge³ II (1978) 314 FN 165; ablehnend Coing, Probleme der internationalen Bankgarantie, ZHR 147 (1983) 125, 138; zum schweizerischen Recht jüngst Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel (1985) 147 ff.. In der BRD befaßte sich die gerichtliche Praxis überwiegend mit der Frage, ob es dem Garantieauftraggeber gestattet sei, wegen mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Bankgarantie eine EV direkt gegen die zahlungswillige Bank zu erwirken. Es liegen uneinheitliche, aber überwiegend bejahende LG- und OLG-Entscheidungen²⁾²⁾Das Zahlungsverbot gegen die Bank bejahen grundsätzlich OLG Saarbrücken WM 1981, 275; OLG Frankfurt WM 1983, 575 = ZIP 1983, 556; LG Frankfurt WM 1981, 284; LG Braunschweig WM 1981, 278; LG Dortmund WM 1981, 280; LG Stuttgart WM 1981, 633; LG Düsseldorf ZIP 1985, 124; einen Unterlassungsanspruch gegen den Begünstigten, der bei betrügerischem Verhalten mittels einstweiliger Verfügung gesichert werden kann, bejaht OLG Frankfurt WM 1974, 956. - Hingegen lehnen ein Zahlungsverbot gegen die Bank ab OLG Stuttgart WM 1981, 631 = ZIP 1981, 497 = NJW 1981, 1913; OLG Frankfurt NJW 1981, 1914; LG München WM 1981; 416; zusammenfassend Horn, IPRax 1981, 149 ff; von Westphalen, Bankgarantie 277 ff. vor. In der Rechtsprechung des OGH³⁾³⁾ OGH 7. 4. 1976, 1 Ob 551/76 (unveröffentlicht); SZ 54/189 = EvBl 1982/57; 2. 4. 1982, 7 Ob 569/82 (unveröffentlicht); JBl 1985, 425; 17. 3. 1986, 1 Ob 521/86 abgedruckt in diesem Heft S 340. kristallisiert sich die Möglichkeit des Garantieauftraggebers heraus, eine EV auf Unterlassung (Widerruf) des Abrufs der Bankgarantie gem § 381 EO gegen den aus der Garantie Begünstigten, verbunden mit einem an die beauftragte Bank gerichteten Auszahlungsverbot, zu erwirken. Der OGH folgt den in der Literatur vorgezeichneten restriktiven Voraussetzungen: Grundsätzlich dürfen Ansprüche des Garantieauftraggebers aus dem Valutaverhältnis wegen der Unabhängigkeit der Bankgarantie nicht dazu führen, daß über den Umweg einer vom Garantieauftraggeber erwirkten EV die Garantie doch wieder vom Grundverhältnis abhängig gemacht wird. Darüber hinaus betont der OGH⁴⁾⁴⁾OGH SZ 48/130; SZ 50/32 = JBl 1978, 204; SZ 50/66. die im Geschäftsverkehr erwarteten Vorzüge der Strenge und Sicherheit der Haftung einer Bankgarantie. Die Erlassung einer EV über Antrag des Auftraggebers sei nur unter denselben Voraussetzungen zulässig, unter denen auch die Bank gegenüber dem Begünstigten die Zahlung ausnahmsweise verweigern darf: Wenn der Begünstigte die Garantie rechtsmißbräuchlich oder arglistig (künftig zusammenfassend: mißbräuchlich) beansprucht, und, das ist nun aus verfahrensrechtlicher Sicht interessant, „der liquide und eindeutige Nachweis“ ⁵⁾⁵⁾So auch die deutsche Literatur und Judikatur: vgl nur Horn, ZHR 148 (1984) 635, 637 (Buchbesprechung); Heime, Rechtsschutz 154 f, 159 f, 175 f; Mülbert, Mißbrauch 92 ff mwN; für Österreich etwa Reiterer, JBl 1984, 573 (Buchbesprechung). dieses Verhaltens vom gefährdeten Antragsteller erbracht werden kann. Die mißbräuchliche Inanspruchnahme müsse eben „geradezu evident“ sein. Der Sache nach sei ein Mißbrauch dann nachgewiesen, wenn der Begünstigte die Bankgarantie für ein Ereignis beansprucht, für das sie nicht übernommen wurde⁶⁾⁶⁾Allgemein OGH SZ 54/189 = EvBl 1982/57; JBl 1985, 425 f; vgl Koziol, Probleme der Bankgarantie, ÖJZ 1982, 55 f (Vortragsbericht); Nielsen, ZIP 1985, 1543, 1545 (Buchbesprechung); differenziert von Westphalen, Bankgarantie 159 ff.: zB