( § 879, § 916, § 1153 ABGB ) Wird mit einem Arbeitnehmer sowohl ein Dienstvertrag als auch ein freies Dienstverhältnis begründet, um damit die Lohnnebenkosten zu reduzieren, ist der Arbeitnehmer als Folge dieses sittenwidrigen, überwiegend den Arbeitnehmer benachteiligenden Umgehungsgeschäftes des Arbeitgebers hinsichtlich seiner arbeitsrechtlichen Ansprüche so zu behandeln, als würde ein einheitliches Dienstverhältnis vorliegen. Hinsichtlich des Anspruches auf Überstundenentgelt bleibt aber auch dann zu prüfen, ob die vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden im Rahmen seiner freien Diensttätigkeit oder im Rahmen seines Angestelltenverhältnisses erbracht wurden, da nur für die Überstunden, die er aufgrund seines abhängigen Dienstverhältnisses leisten musste, Anspruch auf Bezahlung besteht. Der Beweis dafür, welcher Anteil der geleisteten Überstunden auf diesen Teil seiner Tätigkeit entfiel, obliegt dem Arbeitnehmer. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, ist das Begehren auf Überstundenentgelt abzuweisen. OLG Wien 21.03.2002, 10 Ra 27/02t, in Bestätigung von ASG Wien 12. 7. 2001, 13 Cga 132/94i, ARD 5337/7/2002, Revision zulässig.
