VwGH 2013/21/0099

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1976 geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Gambia und befindet sich seit 2002 in Österreich. Er stellte am 13. November 2002 unter falscher Identität einen Asylantrag, der im April 2004 vom Bundesasylamt abgewiesen wurde. Nach Zurückziehung der dagegen erhobenen Berufung im Oktober 2006 erwuchs dieser Bescheid in Rechtskraft.

Mit unbekämpft gebliebenem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 8. Juli 2003 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 vierter Fall und Abs. 3 erster Fall SMG sowie wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall SMG zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt. In der Folge verhängte das genannte Gericht (wieder wegen Verstoßes gegen das SMG) noch nach den §§ 31 und 40 StGB eine zweimonatige Zusatzstrafe. Im Hinblick auf diese Verurteilungen wurde der Beschwerdeführer - unter Miteinbeziehung der Untersuchungshaft - ab 21. März 2003 angehalten. Am 21. Juli 2005 wurde er bedingt aus der Strafhaft entlassen.

Mittlerweile hatte die Bundespolizeidirektion Graz mit Bescheid vom 2. Oktober 2003 gegen ihn ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Der Beschwerdeführer verblieb allerdings auch nach seiner Haftentlassung - zu diesem Zeitpunkt befand sich sein Asylverfahren noch im Berufungsstadium - im Bundesgebiet und heiratete hier am 20. Juli 2006 eine österreichische Staatsbürgerin.

Insbesondere unter Berufung auf diese Ehe beantragte der Beschwerdeführer im November 2009 die Aufhebung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes, das im Hinblick auf § 125 Abs. 3 zweiter Satz Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) mit 1. Jänner 2006 zu einem unbefristeten Rückkehrverbot geworden war. Die Bundespolizeidirektion Graz wies diesen Antrag auf Grundlage des (damaligen) § 65 Abs. 1 FPG mit Bescheid vom 1. April 2010 ab, der dagegen erhobenen Berufung gab der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark (die belangte Behörde) mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 21. Juni 2012 keine Folge.

Die belangte Behörde, die am 21. März 2012 eine Berufungsverhandlung durchgeführt hatte, hielt über das eingangs Dargestellte hinaus insbesondere fest, dass der Beschwerdeführer laut dem angeführten Strafurteil vom 8. Juli 2003 von Sommer 2002 bis Februar 2003 große Mengen Heroin und Kokain gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt habe, um damit seinen Lebensunterhalt zu finanzieren; er habe unbekannte Mengen Marihuana (nicht jedoch Heroin und Kokain) konsumiert, sei aber nach Meinung des Gerichts nicht suchtgiftabhängig gewesen und habe den Suchtgiftverkauf nicht zur Ermöglichung des Eigenkonsums getätigt. Nach der Eheschließung vom 20. Juli 2006 - so die belangte Behörde weiter - habe er mit der Ehefrau und deren fünf Kindern, die sie in die Ehe mitgebracht habe, in Innsbruck gewohnt. Die Ehefrau habe (allerdings) als selbständige Ernährungsberaterin (zwischen Jänner und Oktober 2006) in Deutschland gearbeitet, während der Beschwerdeführer ihre Kinder beaufsichtigt habe. Ohne mit der Fremdenpolizei Rücksprache gehalten zu haben, sei dem Beschwerdeführer dann vom Magistrat Innsbruck eine Daueraufenthaltskarte ausgestellt worden, auf Grund welcher er legal verschiedenen Beschäftigungen habe nachgehen können. In der Folge sei die Daueraufenthaltskarte jedoch "widerrufen" worden. 2007 habe der Beschwerdeführer Mag. P. kennen gelernt, welche beim Land Tirol als Psychologin tätig sei, und sei mit ihr 2008 eine intime Beziehung eingegangen; "bisher" sei jedoch kein gemeinsamer Wohnsitz begründet worden. Von 2. Jänner 2008 bis 1. Mai 2008 habe sich der Beschwerdeführer in Gambia aufgehalten, er telefoniere alle zwei bis drei Monate mit seinen Eltern und vier Geschwistern, die in Gambia lebten.

Die belangte Behörde stellte weiter fest, dass der Beschwerdeführer "im Zusammenhang" mit Vergehen nach dem SMG am 27. Jänner 2009 gemeinsam mit seiner Ehefrau in Untersuchungshaft genommen worden sei. Während das Landesgericht Innsbruck die Ehefrau nach dem SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt habe, sei der Beschwerdeführer mit Urteil vom 20. November 2009 (lediglich) wegen Schlepperei nach § 114 Abs. 1 FPG, begangen Mitte Dezember 2008 bis 5. Jänner 2009, zu einer dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, wobei das Gericht als strafmildernd die eingeschränkte Dispositionsfähigkeit des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine Suchtgiftabhängigkeit gewertet habe. Gemäß den Urteilsfeststellungen habe der Beschwerdeführer die oben genannte Mag. P. veranlasst, einen Fremden mit dem Pkw von Innsbruck nach Feldkirch zu bringen, um diesem Fremden die Weiterreise in die Schweiz zu ermöglichen.

Der Beschwerdeführer habe ab Jänner 2009 bis zuletzt (März 2012) negative "Drogen-Laborbefunde" vorgelegt. Er habe im Schuljahr 2010/2011 an einer HTL das erste Semester eines Vorbereitungslehrganges erfolgreich abgelegt; ihm sei ein weiterer Platz an dieser Schule zugesagt worden. Im März 2011 sei der Beschwerdeführer nach Italien ausgereist, wo er sich bis März 2012 bei Freunden oder Bekannten aufgehalten habe. Mag. P. habe ihn monatlich besucht, mit ihm telefonisch Kontakt gehalten und ihm auch Geld zukommen lassen. Für den Beschwerdeführer - so die belangte Behörde abschließend - bestehe eine aufrechte Beschäftigungszusage einer näher genannten GmbH, außerdem habe "eine größere Zahl von Personen" über die Initiative von Mag. P. Empfehlungsschreiben für den Beschwerdeführer verfasst.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer begünstigter Drittstaatsangehöriger sei. Die Frage der Aufrechterhaltung des "Aufenthaltsverbotes" sei daher vor dem Hintergrund des nunmehrigen § 67 Abs. 1 FPG - und damit gemessen an dem bei Verhängung des Aufenthaltsverbotes anzulegenden Gefährdungsmaßstab aus Sicht des Beschwerdeführers unter milderem Blickwinkel - zu beleuchten. Nach § 67 Abs. 2 FPG " in der geltenden Fassung" hätte gegen den Beschwerdeführer (außerdem) ein Aufenthaltsverbot (nur) in der Dauer von höchstens zehn Jahren verhängt werden dürfen. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes könnten (aber) selbst die Gründung einer Familie sowie die berufliche und soziale Integration eines Fremden nichts an der von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, die wegen der besonderen Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, ändern; diese Umstände böten für sich genommen keinen ausreichenden Anlass dafür, von einem Wegfall der für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Gründe auszugehen. Der Gesinnungswandel eines Straftäters sei grundsätzlich daran zu prüfen, ob und wie lange er sich in Freiheit wohlverhalten habe. Diesbezüglich ergebe sich, dass das für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Verbrechen rund neun Jahre zurückliege. Da der Beschwerdeführer am 21. Juli 2005 aus der Haft entlassen worden sei, sich aber vom 27. Jänner bis zum 3. Juli 2009 wieder in Haft befunden habe, habe der für die Beurteilung des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers maßgebliche Zeitraum in Freiheit nur ca. sechseinhalb Jahre betragen. Dies sei hinsichtlich Verbrechen nach dem SMG "relativ kurz", zumal der Beschwerdeführer um die Jahreswende 2008/2009 noch suchtgiftabhängig gewesen und erst seit Jänner 2009 nicht mehr süchtig sei. In Anbetracht dessen, dass das Aufenthaltsverbot nach der geltenden Rechtslage mit höchstens zehn Jahren zu befristen gewesen wäre, diese Frist noch nicht abgelaufen sei und die Zeit des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers - unter Berücksichtigung der weiteren Haft von fünf Monaten im Jahr 2009 - insgesamt nur etwa sechseinhalb Jahre betrage, sei die vom Verhalten des Beschwerdeführers ausgehende Gefahr noch nicht weggefallen. Dabei komme es auf die Begehung der Schlepperei um die Jahreswende 2008/2009 gar nicht an, sodass es keine Bedeutung habe, dass das seinerzeit gesetzte, nach § 114 Abs. 1 FPG in der bis 31. Dezember 2009 in Geltung stehenden Fassung sanktionierte Verhalten des Beschwerdeführers nunmehr lediglich den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung darstelle und dass "fremdenrechtliches Fehlverhalten" bei Unionsbürgern für sich genommen kein Grundinteresse der Gesellschaft berühren könne.

Unter dem Gesichtspunkt des § 61 FPG sei zu bedenken, dass der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau getrennt lebe. Es sei aber seine Beziehung mit Mag. P. zu berücksichtigen. Wie die zahlreichen, über Initiative von Mag. P. erstatteten Empfehlungsschreiben zeigten, habe der Beschwerdeführer auch einen großen Bekanntenkreis. Er könne außerdem für sich ins Treffen führen, dass er gute Deutschkenntnisse besitze, dass ihm ein Schulplatz zugesagt worden sei und dass eine Beschäftigungszusage vorliege, weshalb er insoweit einer künftigen Integration den Weg gebahnt habe. All das mache aber "angesichts der übrigen angeführten Kriterien" die Aufrechterhaltung des "Aufenthaltsverbotes" nicht unzulässig.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. Februar 2013, B 977/12-5, abgelehnt. Über die dann an ihn abgetretene und ergänzte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung (im Juni 2012) zu überprüfen hat. Weiters ist vorweg darauf hinzuweisen, dass gemäß dem letzten Satz des § 79 Abs. 11 VwGG in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren - soweit (wie für den vorliegenden "Altfall") durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz nicht anderes bestimmt ist - die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.

Im erstinstanzlichen Bescheid vom 1. April 2010 wurde der Aufhebungsantrag des Beschwerdeführers noch vor dem Hintergrund des - Aufenthalts- und Rückkehrverbotes gleichermaßen erfassenden -

§ 65 Abs. 1 FPG in der Fassung vor dem FrÄG 2011 beurteilt. Der vorliegend angefochtene Berufungsbescheid vom 21. Juni 2012 wurde erst nach dem Inkrafttreten des FrÄG 2011 (mit 1. Juli 2011) erlassen. Da für die Berufungsbehörde grundsätzlich die (Sachund) Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung maßgeblich ist, war von der belangten Behörde somit mangels abweichender Übergangsbestimmungen bereits die (damals) neue Rechtslage anzuwenden (vgl. Punkt 1. der Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 24. Jänner 2013, Zl. 2012/21/0212). Dem hat die belangte Behörde in ihrer Entscheidung durch Bezugnahme auf § 69 Abs. 2 FPG idF des FrÄG 2011, der ohne Rücksicht auf die seinerzeitige Rechtsposition des betroffenen Fremden als Grundlage für die Aufhebung von noch vor dem FrÄG 2011 erlassenen Aufenthaltsverboten in Betracht kommt (vgl. dazu Punkt 4. der Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 28. August 2012, Zl. 2012/21/0159), zwar Rechnung getragen. Da das seinerzeitige Aufenthaltsverbot jedoch (siehe oben) zu einem Rückkehrverbot geworden war, wäre richtig von § 60 Abs. 5 FPG idF des FrÄG 2011 auszugehen gewesen.

Gemäß § 60 Abs. 5 FPG in der genannten Fassung ist ein Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Der von der belangten Behörde herangezogene § 69 Abs. 2 FPG enthält eine idente Anordnung für Aufenthaltsverbote. Die zu § 69 Abs. 2 FPG ergangene Judikatur kommt daher sinngemäß auch im Rahmen des § 60 Abs. 5 FPG zum Tragen, weshalb alleine dadurch, dass die belangte Behörde verfehlt § 69 Abs. 2 FPG heranzog, der Beschwerdeführer noch nicht in Rechten verletzt wurde.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbots nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist (vgl. etwa Punkt 4.2. der Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom 24. Jänner 2012, Zl. 2011/18/0267).

Die belangte Behörde hat richtig erkannt, dass sie bei Beurteilung der Frage, ob in Bezug auf den Beschwerdeführer eine die Aufrechterhaltung der Maßnahme tragende Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen sei, im Hinblick auf die aufrechte Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin - gemessen an der seinerzeitigen Verhängung des Aufenthaltsverbotes - auf den für ihn günstigeren Prognosemaßstab nach § 67 Abs. 1 FPG (in der Fassung des FrÄG 2011) abzustellen hatte. Es war also im Sinn der Anforderungen dieser Bestimmung zu prüfen, ob zum Bescheiderlassungszeitpunkt auf Grund des persönlichen Verhaltens des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung oder Sicherheit - noch - gefährdet ist, wobei dieses persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, darstellen muss. Dass nach § 54 Abs. 3 FPG gegen den Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides höchstens ein zehnjähriges und kein unbefristetes Rückkehrverbot hätte erlassen werden dürfen, ist fallbezogen hingegen im Hinblick auf die noch nicht zehnjährige Dauer des seinerzeitigen Rückkehrverbotes ohne Relevanz (vgl. dazu näher sinngemäß Punkt 4.4. der Entscheidungsgründe des zuvor genannten hg. Erkenntnisses vom 24. Jänner 2012).

Die belangte Behörde ging davon aus, dass vom Beschwerdeführer nach wie vor eine Gefahr im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG ausgehe. Das ergebe sich schon allein aus den seinerzeitigen Verstößen gegen das SMG. Dabei räumte die belangte Behörde ein, dass diese Verstöße bereits "rund neun Jahre" (genauer: neun Jahre und vier Monate) zurückliegen. Nach der Entlassung aus der Strafhaft habe sich der Beschwerdeführer aber bis zur Erlassung des bekämpften Bescheides "nur ca. sechseinhalb Jahre" in Freiheit befunden, was als maßgeblicher Zeitraum für die Beurteilung des Wohlverhaltens des nach dem SMG nicht mehr straffällig gewordenen Beschwerdeführers "relativ kurz" sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer erst seit Jänner 2009 als nicht mehr süchtig zu gelten habe.

Diese Überlegungen greifen im vorliegenden Fall zu kurz.

Es ist unbestritten, dass bei Suchtgiftdelikten bekanntermaßen eine hohe Rückfallsquote besteht und dass ein großes öffentliches Interesse an der Bekämpfung dieser gefährlichen Kriminalitätsform sowohl unter dem Blickwinkel der öffentlichen Ordnung und Sicherheit als auch unter dem Gesichtspunkt anderer in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannter öffentlicher Interessen gegeben ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0545, oder vom 30. April 2009, Zl. 2008/21/0132). Vor diesem Hintergrund ist es zwar richtig, dass es eines maßgeblichen Beobachtungszeitraumes bedarf, innerhalb dessen sich ein nach dem SMG straffällig gewordener Fremder - in Freiheit - bewährt haben muss, um von einem Wegfall der von ihm ausgehenden Gefährlichkeit ausgehen zu können. Das trifft angesichts der seinerzeitigen Tathandlungen des Beschwerdeführers (gewerbsmäßiges Inverkehrbringen großer Mengen von Heroin und Kokain zur Finanzierung des Lebensunterhalts) fallbezogen in besonderem Maß zu. Ebenso darf aber auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass es beim Beschwerdeführer zu einer grundlegenden Änderung seiner Lebensverhältnisse gekommen ist. Während er bei Begehung der seinerzeitigen Straftaten keinerlei Integrationsmerkmale aufzuweisen hatte und mittelloser Asylwerber war, hat er in der Zwischenzeit eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet, sich gute Deutschkenntnisse angeeignet und Weiterbildungsmaßnahmen gesetzt. Vor allem aber ist er, wie sich aus den im Verwaltungsverfahren vorgelegten - in den Worten der belangten Behörde - "zahlreichen Empfehlungsschreiben" ergibt, insbesondere seit Eingehen der Beziehung mit Mag. P. offenkundig in einem Maß stabilisiert, dass ohne gegenteilige Anhaltspunkte nicht mehr davon ausgegangen werden kann, von ihm gehe noch eine aktuelle Gefahr im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG aus. Vordergründiger Ausdruck dieser Stabilisierung ist der unstrittige Umstand, dass der Beschwerdeführer seit Jänner 2009 nicht mehr drogensüchtig ist. Jedenfalls beginnend mit diesem Zeitpunkt muss dem Beschwerdeführer - die belangte Behörde vermochte nichts Gegenteiliges aufzuzeigen - eine uneingeschränkt positive Entwicklung attestiert werden, was gegen das Fortbestehen einer maßgeblichen Gefährdung spricht (siehe zu ähnlichen Konstellationen neben den beiden zuletzt genannten Erkenntnissen vom 17. März 2009 und vom 30. April 2009 aus jüngerer Zeit auch das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2012, Zl. 2012/18/0026). Daran vermag auch die um den Jahreswechsel 2008/2009 verwirklichte Schlepperei nichts zu ändern, zumal schon die belangte Behörde darauf hingewiesen hat, dass es sich dabei um ein Fehlverhalten handelte, welches seit 1. Jänner 2010 nur mehr verwaltungsstrafrechtlich (nach § 120 Abs. 3 Z 1 FPG) zu ahnden wäre. Zwar lässt sich nicht sagen - insoweit missversteht die belangte Behörde das von ihr in diesem Zusammenhang zitierte, nicht auch Schlepperei betreffende hg. Erkenntnis vom 19. April 2012, Zl. 2010/21/0110 -, dass die Begehung von nur verwaltungsstrafrechtlich sanktionierter Schlepperei in einem Fall wie dem vorliegenden völlig außer Betracht zu bleiben hat. Angesichts der bloß einmaligen Tatbegehung, die zudem nicht auf die gleiche schädliche Neigung wie die seinerzeitige Suchtgiftdelinquenz zurückzuführen ist, und der seither verstrichenen Zeit sowie der schon angesprochenen Stabilisierung der Situation des Beschwerdeführers ist aber trotz seiner Vorgeschichte die Aktualität einer maßgeblichen Gefährdung auch unter Bedachtnahme darauf nicht zu erkennen.

Nach dem Gesagten kann der Beurteilung der belangten Behörde, es sei auch nach dem nunmehr heranzuziehenden Maßstab vom Fortbestand einer zu Lasten des Beschwerdeführers zu treffenden Gefährdungsprognose auszugehen, nicht beigetreten werden. Der bekämpfte Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 22. Jänner 2014