VwGH 2011/17/0187

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid trug die belangte Behörde in Spruchpunkt I. gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 im Hinblick auf § 30 in Verbindung mit § 2 Z 27 Bankwesengesetz (BWG) der beschwerdeführenden Partei auf, binnen sechs Wochen den rechtmäßigen Zustand in der Form wiederherzustellen, dass die A-Ltd. mit Sitz in Dublin aus der Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei im Sinn des § 30 BWG herausgelöst werde (Dekonsolidierung) und schrieb ihr in Spruchpunkt II. wegen Überschreitung der Grenzen des § 27 Abs. 7 BWG (25 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes und der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel) im Zeitraum vom Dezember 2007 bis April 2010 gemäß § 97 Abs. 1 Z 6 BWG die Zahlung eines bestimmten Betrages vor, den sie mit Berichtigungsbescheid vom 21. Juli 2011, Zl. FMA-KI27 0802/0028-SYS/2011, auf EUR 57.865.612,58 herabsetzte.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die A-Ltd. sei am 7. Dezember 2007 von einer Tochtergesellschaft der beschwerdeführenden Partei und von der F-GmbH, deren alleinige Gesellschafterin das Land X sei, als Zweckgesellschaft errichtet worden, um drohende Verluste für Halter bestimmter Wertpapiere, nämlich sogenannter "Capital Notes" zu verhindern. Die A-Ltd sei ein "Special Purpose Vehicle ('SPV')" und halte Veranlagungen im Bereich "Alternative Investments".

Die A-Ltd. stünde ab Errichtung zu 20 % in dem über die schon genannte Tochtergesellschaft vermittelten Eigentum der beschwerdeführenden Partei. Die restlichen 80 % gehörten der B-Ltd., einem gemeinnützigen Trust in England, der mit der beschwerdeführenden Partei nicht verbunden sei, und den Anteil an der A-Ltd. für gemeinnützige Personen oder Zwecke in der Republik Irland halte. Bei Entstehen von Auszahlungen durch die Beteiligung könne die Auswahl der Begünstigten durch die B-Ltd. erfolgen. Komme es zu keiner solchen Auswahl, erhalte das irische Rote Kreuz die Beträge.

Die A-Ltd. und die B-Ltd. hätten die M-GmbH, eine in Österreich konzessionierte und zur Portfolioverwaltung berechtigte Wertpapierfirma nach § 3 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 - WAG 2007 mit der Verwaltung und dem Management der Wertpapiere der A-Ltd. beauftragt. Diese sei auch seit September 2007 als Portfoliomanagerin der A-Ltd. tätig. Vertraglich sei weiters der Bank N die Funktion als Lagerstelle, Zahlstelle und Finanzierungsagent für die A-Ltd. zugewiesen worden. Die an der A-Ltd. beteiligte B-Ltd. nehme die Sicherheitenverwaltung vor.

Die beschwerdeführende Partei sei über einen Spezialfonds in Capital Notes der K, eines Structured Investment Vehicle ("SIV") einer deutschen Bank im Gesamtausmaß von ca. EUR 20 Mio "investiert" gewesen. Auf Grund der sich bereits abzeichnenden Finanz- und Liquiditätskrise hätten im zweiten Halbjahr 2007 viele SIVs die Refinanzierung ihrer "Alternative Investments" nicht oder nicht ausreichend gewährleisten können und seien daher abgewickelt worden. Da der Markt für derartige Veranlagungen de facto vollständig eingebrochen sei, hätten die als Sicherheit dienenden Wertpapiere nur mit hohen Abschlägen veräußert werden können. Dadurch sei es bei Capital Note-Tranchen von SIVs zu Totalausfällen gekommen, zum Teil hätten auch die "Senior-Tranchen" nicht vollständig bedient werden können. Die beschwerdeführende Partei habe sich daher entschlossen, über die A-Ltd. ein sogenanntes "Vertical Slicing" durchführen zu lassen. Bei dieser Methode würden Aktivposten eines SIV veräußert, um die Verbindlichkeiten ihrer Rangordnung entsprechend rückzuführen (Bilanzsummenreduktion). Wesentlich dabei sei, dass nach Durchführung der Transaktionen die gleiche Risikostruktur für die Kapitalgeber gegeben sei. Damit nachrangige Capital Notes vorzeitig getilgt werden könnten, müssten - um den ursprünglichen Risikogehalt der Struktur zu erhalten - alle darüber liegenden Tranchen proportional abgeschichtet werden. Das Vertical Slicing sei den Haltern der Capital Notes angeboten worden, weil K mit Refinanzierungsproblemen konfrontiert gewesen sei. Ziel des Vertical Slicing sei gewesen, die ausfallgefährdeten Capital Notes an K zurück zu verkaufen und im Gegenzug dazu "Assets" aus dem Vermögen der K "heraus" zu kaufen. Zunächst seien dabei die Capital Notes der K je zur Hälfte an die A-Ltd. und an einen Spezialfonds eines bankfremden Dritten verkauft worden. Die A-Ltd. habe dann von der Möglichkeit des Vertical Slicing Gebrauch gemacht und die Capital Notes an K veräußert. Die beschwerdeführende Partei habe "daher" in einem ersten Schritt die Capital Notes der K in Höhe von USD 30 Mio an die neu gegründete A-Ltd. verkauft. Diese habe sie an die K zurückveräußert und im Gegenzug Wertpapiere im Ausmaß von rund EUR 175 Mio übernommen.

Bei einem anderen Investment des Landes X betreffend ein weiteres SIV habe die gleiche Problemstellung bestanden. Auch hier seien über die A-Ltd. Capital Notes, und zwar der C zurückgegeben und im Gegenzug "Assets" im Rahmen des Vertical Slicings "heraus" gekauft worden, weshalb von der A-Ltd. eine "analoge Übernahme von Assets" aus der C in Höhe von ca. EUR 600 Mio erfolgt sei. Aus dem Ablauf der Transferierung des Vertical Slicings ergebe sich, dass die in der A-Ltd. gehaltenen Assets aus gänzlich anderen Positionen bestünden, als das ursprüngliche Investment der beschwerdeführenden Partei, nämlich Capital Notes der K in Höhe von ca. EUR 20 Mio. Die in der A-Ltd. nun gehaltenen Wertpapiere seien zuvor nie von der beschwerdeführenden Partei gehalten worden. Der überwiegende Teil der "Assets" in der A-Ltd. von rund EUR 600 Mio, was rund 3/4 ihres Portfolios ausmache, stamme aus Capital Notes der C, mit welcher die beschwerdeführende Partei nie eine Geschäftsbeziehung gehabt habe.

Die beschwerdeführende Partei sei als "Senior Lender" Hauptkapitalgeber der A-Ltd. in Form einer Kreditgewährung in Höhe von EUR 802 Mio gewesen. Eine Mezzanine Tranche in Höhe von EUR 2,2 Mio sei zu 20 % von der beschwerdeführenden Partei und zu 80 % von der H-AG, bei der die F-GmbH mit 45 % Hauptaktionärin sei, gezeichnet worden. Die Tranchen von vier nachrangigen "Subordinated Income Notes" in Höhe von insgesamt EUR 102,8 Mio seien von drei Spezialfonds des Landes X gehalten worden. Die beschwerdeführende Partei habe für ihre erstrangige Verbindlichkeit eine geringere Fixverzinsung in Höhe von "EURIBOR + 30 BP" erhalten, dafür jedoch nicht im Ausmaß der Drittinvestoren am Risiko der Veranlagungen teilnehmen müssen. Damit partizipiere sie nur im eingeschränkten Ausmaß an einem zusätzlichen Veranlagungserfolg. 90 % aller verbleibenden Zinsüberschüsse hätten an die Investoren der Income Notes ausgeschüttet werden sollen, lediglich die restlichen 10 % wären an die beschwerdeführende Partei gegangen. Das Engagement der A-Ltd. sei ab 2009 nach und nach "abgeschmolzen" worden und sie habe die ausstehenden Finanzierungen an die beschwerdeführende Partei bis März 2011 zurückgeführt. Die A-Ltd. befinde sich in der Phase der Liquidation, welche vor Ende des Jahres 2011 abgeschlossen sein solle. Die A-Ltd. werde seitens der beschwerdeführenden Partei nach wie vor gemäß Unternehmensgesetzbuch und International Financial Reporting Standards (IFRS) konsolidiert.

In der A-Ltd. seien drei Direktoren bestellt worden. Der beschwerdeführenden Partei stünde ein Nominierungsrecht hinsichtlich eines "Special Directors" zu, welcher unabhängig von der Gesamtzahl der übrigen Direktoren immer über so viele Stimmrechte verfüge, dass er von den anderen Direktoren nicht überstimmt werden könne. Als Special Director sei jedoch kein Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei bestellt worden, sondern seit Gründung der A-Ltd. bis zum 25. Mai 2010 habe ein ehemaliger Vorstand der H-AG als Special Director der A-Ltd. fungiert. Die tatsächlichen Entscheidungen über den Kauf und den Verkauf von "Assets", also das Portfoliomanagement sei von der M-GmbH vorgenommen worden, die A-Ltd. selbst sei damit nicht operativ aufgetreten. Den Inhabern der nachrangigen Income Notes seien ohne Einspruchsrecht der beschwerdeführenden Partei zahlreiche Rechte zugekommen, so hätten sie die Auflösung der Struktur oder die Fälligstellung nach Ablauf des Reinvestitionszeitraumes verlangen können. Änderungen der Verträge hätten der Zustimmung der anderen Vertragsteilnehmer, insbesondere der nachrangigen Gläubiger bedurft. Darüber hinaus hätte die Mehrheit der Halter von Income Notes die Möglichkeit gehabt, zusätzliche Finanzierungen in jedem Rang zu beschließen, wofür die Zustimmung der beschwerdeführenden Partei nicht erforderlich gewesen sei. Die beschwerdeführende Partei habe mit der A-Ltd. keinerlei Dienstleistungsvereinbarungen getroffen.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung prüfte die belangte Behörde die Einordnung der A-Ltd. in die Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei gemäß § 30 BWG im Hinblick auf ein mögliches Überschreiten der Großveranlagungsgrenzen gemäß § 27 Abs. 2 Z 1 und 2 BWG. Sie kam zum Ergebnis, die A-Ltd. sei kein Finanzinstitut nach § 2 Z 24 lit e BWG, weil die Nr. 12 des Anhanges I der Richtlinie 2006/48/EG mit der Wertpapierverwahrung auf das Depotgeschäft im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 5 BWG, also die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere abstelle und die A-Ltd. keine fremden Wertpapiere verwahre oder verwalte.

Die A-Ltd. sei aber auch kein Anbieter von Nebendienstleistungen im Sinn des § 2 Z 27 lit. a BWG, weil deren Tätigkeit nicht in direkter Verlängerung zur Banktätigkeit stehe. Darunter seien jene Tätigkeiten zu verstehen, die im Verhältnis des Kreditinstituts zum Kunden zwischengeschaltet seien, doch fehlten hier Anhaltspunkte, wonach bestehende Finanzgeschäfte, die mit Kunden oder im Kundeninteresse abgewickelt werden, an die A-Ltd. übertragen worden seien. Geschäfte mit bestehenden Kunden seien über die A-Ltd. nicht neu abgeschlossen worden, vielmehr seien Investments zum größten Teil aus den Vertical Slicing der C in die A-Ltd. transferiert worden. Ebenso wenig sei das ursprüngliche Investment der beschwerdeführenden Partei in Capital Notes der K beibehalten worden. Die stattdessen erworbenen "Assets" seien nie Teil des Wertpapiernostros der beschwerdeführenden Partei gewesen.

Die A-Ltd. übe auch keine Hilfstätigkeit für den Bankbetrieb etwa in Form von Wertpapierbesitz oder Wertpapierverwaltung für betrieblich genutzte Wertpapiere aus, vielmehr sei der beschwerdeführenden Partei nur die Rolle der finanzierenden Bank und nicht des Nutznießers aus der Veranlagung zugekommen. Die A-Ltd. habe auch keine Vertriebskanäle, Teile der Infrastruktur oder die Firma der beschwerdeführenden Partei benutzt, sondern habe lediglich als Hülle für die eingebrachten Wertpapiere, und zwar im weitaus überwiegenden Interesse der Spezialfonds des Landes X fungiert. Wenn die beschwerdeführende Partei das Land X als Kunden bezeichne, könne dem nicht gefolgt werden, weil dieses Land zu 100 % Eigentümerin der beschwerdeführenden Partei und der genannten Spezialfonds sei.

Darüber hinaus sei die Haupttätigkeit der A-Ltd. auch nicht mit einer Immobilienverwaltung oder der Verwaltung oder dem Betrieb von Rechenzentren (§ 2 Z 27 lit. b BWG) vergleichbar. Zu einem Management einer Nostroveranlagung der beschwerdeführenden Partei sei die A-Ltd. mangels entsprechender Konzession gar nicht berechtigt gewesen und habe die nach österreichischem Recht konzessionspflichtige Tätigkeit der Portfolioverwaltung im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 2 lit. d WAG 2007 nicht ausgeübt. Es würde auch die Maßgeblichkeitsschwelle von 50 % für das Erbringen der Nebenleistung für das übergeordnete Institut nicht erreicht, weil rund 75 % der Tätigkeit der A-Ltd. für einen Dritten erbracht würden.

Eine Kreditinstitutsgruppe nach § 30 Abs. 1 Z 7 BWG erfordere unter anderem eine gemeinsame Leitung des nachgeordneten Institutes, die aber hier nicht erfolgt sei, weil die beschwerdeführende Partei ihre grundsätzliche Mitsprachemöglichkeit, etwa in Form einer Ausgestaltung einer Personenidentität des Special Directors der A-Ltd. mit einem Geschäftsleiter der beschwerdeführenden Partei, nicht wahrgenommen habe.

Daher sei eine Einbeziehung der A-Ltd. in die Kreditinstitusgruppe der beschwerdeführenden Partei im Sinn des § 30 BWG unzulässig und die beschwerdeführende Partei nicht berechtigt gewesen, die Finanzierung der A-Ltd. nach § 27 Abs. 3 BWG mit Null zu gewichten, vielmehr wäre die Veranlagung mit 100 % zu berücksichtigen gewesen.

In weiterer Folge führte die belangte Behörde aus, weshalb nach ihrer Auffassung der Ansatz der Sicherheiten im Rahmen der Finanzierung der A-Ltd. unzulässig gewesen, die Großveranlagungsgrenzen überschritten worden seien, und wie sie die Abschöpfungszinsen gemäß § 97 Abs. 1 Z 6 BWG berechnete.

1.2. In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde macht die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit desselben infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Sie bringt vor, die Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides stünden in einem unauflösbaren Widerspruch zueinander, weil entweder die A-Ltd. der Kreditinstitutsgruppe angehöre und herausgelöst werden solle, dann seien aber die Veranlagungen gegenüber diesem Unternehmen gemäß § 27 Abs. 3 Z 1 lit. d BWG mit Null zu gewichten und keine Abschöpfungszinsen vorzuschreiben. Sei hingegen die A-Ltd. im Sinn von Spruchpunkt II. nicht Bestandteil der Kreditinstitutsgruppe, sei der in Spruchpunkt I. erteilte Auftrag zur Herauslösung des Unternehmens voraussetzungsgemäß rechtswidrig.

Der von der belangten Behörde der beschwerdeführenden Partei erteilte Auftrag, die A-Ltd. aus der Kreditinstitutsgruppe herauszulösen, finde weder in § 30 noch in § 2 Z 27 BWG eine rechtliche Grundlage, weil diese Bestimmungen nur Legaldefinitionen enthielten und somit im Sinn des § 70 Abs. 4 Z 1 BWG nicht verletzt werden könnten. Die belangte Behörde habe sohin eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihr nach dem Gesetz nicht zukomme.

Nach Ausführungen zur Zinsenvorschreibung machte die beschwerdeführende Partei vor allem geltend, dass die A-Ltd. als Finanzinstitut im Sinn des § 2 Z 24 lit. e BWG einzuordnen sei, weil deren Haupttätigkeit darin bestanden habe, im Auftrag der beschwerdeführenden Partei Wertpapiere zu erwerben. Umfang und Inhalt der Berechtigung der A-Ltd. seien nach irischem Recht zu prüfen, wonach ihr das Recht zum Handel mit Wertpapieren und zur Wertpapierverwaltung zustünde. Ob sie sich zusätzlich der Dienste eines Portfolioverwalters und einer Depotbank bediene, sei unerheblich.

Darüber hinaus sei der bloße Besitz von Vermögenswerten, insbesondere von Wertpapieren als Tätigkeit gemäß § 2 Z 27 lit. a BWG zu beurteilen. Das ursprünglich für die Eigenveranlagung der beschwerdeführenden Partei in SIVs beabsichtigte Restrukturierungskonzept sei letztlich wegen der zeitlichen und inhaltlichen Identität der marktinduzierten Problemstellung auch einem Kunden der beschwerdeführenden Partei angeboten und schließlich gemeinsam umgesetzt worden. Die belangte Behörde habe das zwischen der beschwerdeführenden Partei und der F-GmbH sowie den Drittinvestoren bestehende Kundenverhältnis verkannt. Das Halten von Wertpapieren sei auch im Kundeninteresse erfolgt, um die Umstrukturierungsmaßnahmen zu unterstützen. Die A-Ltd. sei daher als Anbieter von Nebendienstleistungen anzuerkennen.

Im Übrigen führte die beschwerdeführende Partei aus, warum die bestellten Sicherheiten anzuerkennen gewesen wären.

1.3. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die für die Behandlung der Beschwerde relevanten Bestimmungen des Bankwesengesetzes - BWG, BGBl. Nr. 532/1993 lauten:

§ 2 Z 24 und 27 (in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006):

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

...

24. abweichend von § 1 Abs. 2 umfasst der Begriff 'Finanzinstitut' in den folgenden Bestimmungen zusätzlich alle Finanzinstitute im Sinne von Art. 4 Nr. 5 der Richtlinie 2006/48/EG , die ihren Sitz außerhalb Österreichs haben:

...

e) in § 30 hinsichtlich der nachgeordneten Finanzinstitute;

...

27. Anbieter von Nebendienstleistungen: ein Unternehmen

a) dessen Tätigkeit in direkter Verlängerung der Banktätigkeit steht oder

b) dessen Tätigkeit die Immobilienverwaltung, die Verwaltung oder den Betrieb von Rechenzentren oder ähnlichen Tätigkeiten umfasst und die den Charakter einer Nebentätigkeit im Verhältnis zur Haupttätigkeit eines oder mehrerer Kreditinstitute hat;

..."

§ 30 Abs. 1 (in der Fassung BGBl. I Nr. 141/2006), Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung BGBl. Nr. 445/1996) und Abs. 5 Satz 1 (in der Fassung BGBl. I Nr. 107/2010) lauten:

"VI. Kreditinstitutsgruppe

§ 30. (1) Eine Kreditinstitutsgruppe liegt vor, wenn ein übergeordnetes Institut (Kreditinstitut oder eine Finanz-Holdinggesellschaft) mit Sitz im Inland bei einem oder mehreren Kreditinstituten, Finanzinstituten, Wertpapierfirmen oder Anbietern von Nebendienstleistungen (nachgeordnete Institute) mit Sitz im Inland oder Ausland

1. 1. mehrheitlich mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist,
2. 2. über die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschaft verfügt,
3. 3. das Recht besitzt, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen,
4. 4. das Recht besitzt, einen beherrschenden Einfluss auszuüben,
5. 5. tatsächlich beherrschenden Einfluss ausübt,
6. 6. auf Grund eines Vertrages mit einem oder mehreren Gesellschaftern des Unternehmens das Recht zur Entscheidung besitzt, wie Stimmrechte der Gesellschafter, soweit sie mit seinen eigenen Stimmrechten zur Erreichung der Mehrheit aller Stimmen erforderlich sind, bei Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder eines Aufsichtsorgans auszuüben sind, oder

   7. mindestens 20 vH der Stimmrechte oder des Kapitals des nachgeordneten Instituts direkt oder indirekt hält, und diese Beteiligung von einem gruppenangehörigen Unternehmen gemeinsam mit einem anderen oder mehreren Unternehmen geleitet wird, die nicht der Kreditinstitutsgruppe angehören.

   Als Finanzinstitute im Sinne dieser Bestimmung gelten auch Unternehmen, die als gemeinnützige Bauvereinigungen anerkannt sind, und Unternehmen, die im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 2006/48/EG dauernd von der Anwendung der für Kreditinstitute geltenden Richtlinien ausgeschlossen sind. Zentralbanken der Mitgliedstaaten gelten nicht als Finanzinstitute.

   …

(3) Mittelbar gehaltene Beteiligungen sind nur einzubeziehen, wenn sie über ein Unternehmen gehalten werden, an dem das übergeordnete Institut zu mindestens 20 vH beteiligt ist. ...

...

(5) Übergeordnetes Kreditinstitut einer Kreditinstitutsgruppe ist jenes Kreditinstitut mit Sitz im Inland, das selbst keinem anderen gruppenangehörigen Kreditinstitut mit Sitz im Inland nachgeordnet ist. ..."

§ 70 Abs. 4 (in der Fassung BGBl. I Nr. 108/2007) lautet:

"(4) Liegt eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 bis 14 oder gemäß § 5 Abs. 4 nach Erteilung der Konzession nicht mehr vor oder verletzt ein Kreditinstitut Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, des Sparkassengesetzes, des Bausparkassengesetzes, der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, des Hypothekenbankgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Bankschuldverschreibungsgesetzes, des Investmentfondsgesetzes, des Depotgesetzes, des Beteiligungsfondsgesetzes, des E-Geldgesetzes, des BMSVG, des Immobilien-Investmentfondsgesetzes, des Finanzkonglomerategesetzes, einer auf Grund dieser Bundesgesetze erlassenen Verordnung oder eines Bescheides, so hat die FMA

1. dem Kreditinstitut unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist;

2. im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den Geschäftsleitern des Kreditinstitutes die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, daß dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Z 1 erwartet werden kann; in diesem Fall ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen;

3. die Konzession zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes nicht sicherstellen können."

Art. 4 Nr. 1 und 5 der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. L 177 in der Fassung der Richtlinie 2009/110/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinien 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000/46/EG , ABl. L 267, lautet:

"Artikel 4

Für Zwecke dieser Richtlinie gelten die folgenden

Begriffsbestimmungen:

1. 'Kreditinstitut': ein Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren;

...

5. 'Finanzinstitut': ein Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die unter den Nummern 2 bis 12 und 15 der im Anhang I enthaltenen Liste angeführt sind;

..."

Die Nummern 7, 11 und 12 des Anhanges I der Richtlinie 2006/48/EG lauten:

"ANHANG I

...

7. Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft:

a) Geldmarktinstrumente (Schecks, Wechsel, Depositenzertifikate usw.)

1. b)

   Geldwechselgeschäfte

2. c) Termin-('financial futures') und Optionsgeschäfte
3. d) Wechselkurs- und Zinssatzinstrumente, oder
4. e)

   Wertpapiergeschäfte

   ...

1. 11. Portfolioverwaltung und -beratung
2. 12. Wertpapieraufbewahrung und -verwaltung

   ..."

2.2 Die Zuständigkeit zur Erteilung von Aufträgen nach § 70 Abs. 4 Z 1 BWG ist in dieser Norm selbst geregelt. Demnach hat die FMA, also die belangte Behörde dem Kreditinstitut, das u. a. Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verletzt, unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist.

Die belangte Behörde stützte nun den Dekonsolidierungsauftrag (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides) auf § 30 BWG iVm § 2 Z 27 BWG. Diese Bestimmungen enthalten aber - wie die beschwerdeführende Partei zutreffend releviert - lediglich Definitionen, und zwar des Anbieters von Nebendienstleistungen und der Kreditinstitutsgruppe (vgl. idS Mardetschläger/Pomper in Dellinger, Bankwesengesetz, Rz 6 zu § 30; Laurer in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz, Bankwesengesetz3, Rz 1 zu § 30 und Diwok/Göth, Bankwesengesetz, Rz 1 zu § 30). Ihnen fehlt daher die Anordnung eines bestimmten Tuns oder Unterlassens, sodass sie allein nicht im Sinn des § 70 Abs. 4 BWG verletzt werden können. Der Terminus der Kreditinstitutsgruppe entfaltet Relevanz für verschiedene Bereiche des BWG, vor allem für Zwecke der Eigenmittelkonsolidierung iSd § 24 BWG, sowie im Zusammenhang mit der Vollkonsolidierungspflicht gemäß § 59 BWG, für die Ermittlung der Mindesteigenmittelerfordernisse gemäß § 22 BWG, Großveranlagungen gemäß § 27 BWG, qualifizierte Beteiligungen gemäß § 29 BWG etc. (vgl. Mardetschläger/Pomper, Rz 2 aaO). Eine Verletzung derartiger - im angefochtenen Bescheid für den Dekonsolidierungsauftrag indes nicht genannter - Bestimmungen könnte zu diversen Sanktionen, etwa auch des § 70 Abs. 4 Z 1 BWG führen (vgl. z.B. Blume in Dellinger, Bankwesengesetz, Rz 17 zu § 22; Jergitsch/Siegl/Motter in Dellinger, Bankwesengesetz, Rz 132 zu § 27; M. Schütz in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz Bankwesengesetz3, Rz 17 zu § 27 und Burger/Mardetschläger in Dellinger, Bankwesengesetz, Rz 26 zu § 29).

Auch aus dem im angefochtenen Bescheid enthaltenen Auftrag zur Herauslösung der A-Ltd. aus der Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei kann nicht mit hinreichender Klarheit entnommen werden, welcher im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides unzulässige Zustand durch die angeordnete Maßnahme in einen rechtmäßigen geändert werden sollte, befand sich die A-Ltd. doch nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides ohnedies bereits in Liquidation und wurden die von der beschwerdeführenden Partei an die A-Ltd. gewährten Darlehen bereits zurückbezahlt. Ein Überschreiten der Großveranlagungsgrenzen - worauf die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift hinweist - lag sohin im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes nach § 70 Abs. 4 Z 1 BWG nicht (mehr) vor.

Die von der belangten Behörde zur Erteilung des Auftrages gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG genannten Bestimmungen des § 30 BWG und des § 2 Z 27 BWG reichen daher nicht aus, um dem Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu bieten. Dieser ist sohin schon deshalb mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

2.3. Die beschwerdeführende Partei wendet sich auch gegen die mit der Überschreitung der Großveranlagungsgrenze begründete Zinsenvorschreibung gemäß § 97 Abs. 1 Z 6 BWG in Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides. Sie erblickt eine Rechtswidrigkeit primär darin, dass die belangte Behörde die A-Ltd. nicht als Mitglied der Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei anerkannt habe, obwohl ihr ausreichende Kontrollrechte betreffend Willensbildung des nachgeordneten Instituts zukämen und dieses als Finanzinstitut oder Anbieter von Nebendienstleistungen zu qualifizieren sei.

Zur Beurteilung, ob nun die A-Ltd. der Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei angehört, kommt es zunächst auf den über § 2 Z 24 lit e BWG übernommenen Begriff des Finanzinstituts als Unternehmen an, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der im Anhang I zur Richtlinie 2006/48/EG genannten Geschäfte zu betreiben. Dazu zählt der Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft in Form von Wertpapiergeschäften (Nr. 7 lit. e des genannten Anhangs).

Nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides wurde die A-Ltd. gegründet, um drohende Verluste für Halter von bestimmten Wertpapieren, nämlich Capital Notes zu verhindern und um einen zum damaligen Zeitpunkt akut vorhandenen Wertberichtigungsbedarf bei diesen Veranlagungen zu vermeiden. Mit der Errichtung der A-Ltd. sollte das Vorhaben der beschwerdeführenden Partei, über die neu gegründete Gesellschaft ein sogenanntes Vertical Slicing durchführen zu lassen, umgesetzt werden. Zu diesem Zweck wurden von der A-Ltd. Capital Notes von der beschwerdeführenden Partei und vom Land X erworben und den Zweckgesellschaften zurückverkauft sowie im Gegenzug (von diesen Zweckgesellschaften) Wertpapiere oder andere Vermögenswerte übernommen.

Nicht mit der für die Lösung der genannten Rechtsfragen erforderlichen Klarheit lässt sich dem festgestellten Sachverhalt entnehmen, worin die "Assets" bestanden, welche die A-Ltd. im Gegenzug für die Rückgabe der Capital Notes erwarb. Betreffend der von der beschwerdeführenden Partei erworbenen Capital Notes der K wurde festgestellt, dass die A-Ltd. von der Zweckgesellschaft Wertpapiere übernahm, hinsichtlich der vom Land X übernommenen Capital Notes der C wurde der Erhalt von "Assets" konstatiert. Andererseits spricht die belangte Behörde davon, dass die von der A-Ltd. gehaltenen Wertpapiere zuvor nie von der beschwerdeführenden Partei gehalten worden seien und der überwiegende Teil der "Assets", somit rund 3/4 des Portfolios aus dem Geschäft betreffend Capital Notes der C stamme. Das deutet zwar darauf hin, dass die A-Ltd. aus dem sogenannten Vertical Slicing nur Wertpapiere erhalten habe, doch ist der Erwerb anderer Vermögenswerte, etwa Veranlagungen, die nicht in Form von Wertpapieren gehandelt werden können, damit nicht ausgeschlossen.

Die Transaktionen des Vertical Slicing hätten nach den genannten Feststellungen über die A-Ltd. durchgeführt werden sollen. Wenn nun diese Gesellschaft die M-GmbH mit der Verwaltung und dem Management der Wertpapiere beauftragt und die Bank N die Funktion als Lagerstelle, Zahlstelle und Finanzierungsagent übernimmt, könnten diese Unternehmen als Erfüllungsgehilfen der A-Ltd. angesehen werden, die nach wie vor Geschäftsherrin der Transaktionen bleibt. Demnach kaufte die A-Ltd. Capital Notes der K und der C, veräußerte sie weiter und erwarb im Gegenzug andere Wertpapiere oder Vermögenswerte. Schließlich wurde die Vereinbarung über die Verwaltung und das Management der Wertpapiere der A-Ltd. nicht mit der beschwerdeführenden Partei sondern zwischen der A-Ltd., der M-GmbH als Portfolioverwalterin und der B-Ltd. als Sicherheitenverwalter abgeschlossen.

Zur Prüfung der Zugehörigkeit der A-Ltd. zur Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei im Sinn des § 30 Abs. 1 Z 7 BWG iVm § 2 Z 24 lit. e BWG und Nr. 7 lit. e des Anhanges I zur Richtlinie 2006/48/EG wären Ermittlungen und Feststellungen erforderlich, nach denen beurteilt werden kann, ob die A-Ltd. überwiegend Wertpapiere erwarb oder andere in Nr. 7 lit. a bis d leg. cit. genannte Geschäfte führte. Dann wäre das von der A-Ltd. durchgeführte Vertical Slicing durch Kauf und Weiterveräußerung von Wertpapieren und Erwerb anderer Wertpapiere als Wertpapiergeschäft im Sinn der genannten Bestimmungen zu qualifizieren und die A-Ltd. als Finanzinstitut anzusehen, weil es bei dieser Tätigkeit irrelevant ist, ob der Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft erfolgte.

Dass die A-Ltd. zu dieser Tätigkeit nicht berechtigt gewesen wäre, wurde - entgegen den Ausführungen in der Gegenschrift - nicht festgestellt. Im angefochtenen Bescheid finden sich nur in der rechtlichen Beurteilung Hinweise, dass die A-Ltd. mangels entsprechender Konzession zum Management von Assets gar nicht berechtigt gewesen sei. Dies wäre für die A-Ltd. allerdings wegen der Verwaltung eigener Wertpapiere ohnedies nicht erforderlich, sodass sich eine Prüfung, ob es sich beim genannten Hinweis in den Rechtsausführungen des angefochtenen Bescheides um eine dislozierte Feststellung handeln könnte, erübrigt.

Selbst wenn die A-Ltd. nicht als Finanzinstitut zu qualifizieren wäre, weil deren Haupttätigkeit nicht im Handel nach Nr. 7 des Anhanges I zur Richtlinie 2006/48/EG gelegen wäre, wären ihre Leistungen für die beschwerdeführende Partei als Anbieter von Nebendienstleistungen (§ 2 Z 27 BWG) zu prüfen. Das von der A-Ltd. durchgeführte Vertical Slicing ist im Sinn der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe das Erkenntnis vom 10. September 2010, Zl. 2010/17/0084) als ausgelagertes Finanzgeschäft anzusehen, indem Capital Notes gekauft und weiterveräußert werden und im Gegenzug dazu Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente erworben werden. Nach dem festgestellten Sachverhalt führte die A-Ltd. das Vertical Slicing auch für Capital Notes des Landes X durch. Dazu brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass es sich um einen Kunden von ihr handle. Nicht nachvollziehbar ist die Begründung des angefochtenen Bescheides, wonach das Land X kein Kunde der beschwerdeführenden Partei sein könne, weil "das Land zu 100 % Eigentümerin" der beschwerdeführenden Partei sei. Mit dieser Ansicht wird nicht ausreichend auf die Rechtspersönlichkeit der beschwerdeführenden Partei als Aktiengesellschaft, also einer Kapitalgesellschaft und somit als juristische Person Bedacht genommen. Einem Aktionär kommt grundsätzlich nur eine sehr eingeschränkte rechtliche Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zu und er kann dem Vorstand keine Weisungen erteilen (s. § 70 AktG). Es ist daher nicht ohne weiteres zu sehen, warum der Aktionär in Geschäftsbeziehung zur Gesellschaft nicht als Kunde angesehen werden könnte, wenn er unzweifelhaft deren Gläubiger und Schuldner sein kann (vgl. etwa Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5, S 287) und § 28 BWG mangels Unternehmenseigenschaft (vgl. Dellinger/Puhm in Dellinger, Bankwesengesetz, Rz 52 zu § 28) eines Landes nicht anzuwenden ist.

Nicht überzeugend ist die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, eine gemeinsame Leitung des nachgeordneten Instituts gemäß § 30 Abs. 1 Z 7 BWG sei nicht erfolgt, weil die beschwerdeführende Partei die grundsätzliche Mitsprachemöglichkeit (etwa durch eine Ausgestaltung einer Personenidentität des Special Directors der A-Ltd. mit einem Geschäftsleiter der beschwerdeführenden Partei) nicht wahrgenommen habe. Die belangte Behörde stellte fest, dass die Tochtergesellschaft der beschwerdeführenden Partei zwar über ein Nominierungsrecht hinsichtlich eines Special Directors verfüge, jedoch sei mit dieser Funktion Dipl. Ing. M. betraut worden. Von wem Dipl. Ing. M. jedoch vorgeschlagen wurde, ist dem Sachverhalt des angefochtenen Bescheides nicht zu entnehmen, obwohl die beschwerdeführende Partei mit der Stellungnahme vom 7. Jänner 2010 vorbrachte, Dipl. Ing. M. sei der von der Tochtergesellschaft der beschwerdeführenden Partei nominierte Special Director. Darüber hinaus kann aus dem bloßen Umstand, dass nicht ein Geschäftsleiter der beschwerdeführenden Partei für diese Position bestellt wurde, nicht abgeleitet werden, dass die Mitsprachemöglichkeiten nicht wahrgenommen worden seien. Dazu hätte es entsprechender Ermittlungen und Feststellungen bedurft, weil bereits eine Ausübung des Nominierungsrechts ein Interesse an der Ausübung des Mitspracherechts naheliegend erscheinen lässt.

Da die belangte Behörde zu den aufgezeigten Punkten trotz ausreichenden Vorbringens der beschwerdeführenden Partei aus vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten rechtlichen Überlegungen Ermittlungen nicht durchführte und Feststellungen zu treffen unterließ, die zu einer Einbeziehung der A-Ltd. in die Kreditinstitutsgruppe der beschwerdeführenden Partei und damit zu einer anderen Gewichtung im Sinn des § 27 BWG hätten führen können, war der angefochtene Bescheid nicht nur im Spruchpunkt II. sondern - auch aus diesem Grund - in dem damit in untrennbaren Zusammenhang stehenden Spruchpunkt I. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil im pauschalierten Schriftsatzaufwand bereits die Umsatzsteuer enthalten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2012, Zl. 2008/17/0140). Wien, am 9. September 2013