VwGH 2012/17/0436

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid verhängte die belangte Behörde über den Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ, wegen der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 1. Tatbild in Verbindung mit § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG), in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom 18. November 2011, mit welchem festgestellt worden war, dass gegen den Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der N-GmbH, kein Strafverfahren nach § 2 Abs. 4 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Z. 1 GspG eingeleitet werde, eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.200,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen.

Die belangte Behörde stellte in dem angefochtenen Bescheid, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27. Juni 2012, fest, dass ein Gerät mit der Bezeichnung "Fun-Wechsler-Comet" in Form eines elektronischen Glücksrades bei einer am 12. Oktober 2011 um 9 Uhr in einer näher bezeichneten Lokalität durchgeführten Kontrolle betriebsbereit vorgefunden worden sei. Das Gerät sei seit 2. Mai 2011 in dem Lokal aufgestellt gewesen und sei bespielt worden. Es handle sich bei dem Gerät um ein elektronisches Glücksrad, die Frontseite gleiche einer Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente entweder Zahlen oder eine Musiknote abgebildet seien. Bei Eingabe eines 5 Euro-Scheines habe der Automat zunächst zwei EUR 2 Münzen zurückgegeben. Der Betrag von EUR 1,-- sei einbehalten und am Display unter "Kredit" angezeigt worden. Am Gerät sei ein grüner Knopf "Ausgabe-Wählen 1/2" vorhanden. Das Gerät habe bei Drücken dieses Knopfes keine Reaktion gezeigt. Nach Drücken des roten Knopfes "Kaufen/Probehören", habe sich das Spielrad gedreht und sei willkürlich bei einer Musiknote stehen geblieben, woraufhin Musik ertönt sei. Ein Probehören der Musiktitel sei vor Geldeinwurf für ca. vier Sekunden möglich. Der Musiktitel werde in voller Länge gespielt und könne vorher abgebrochen werden. Danach könne wieder ein Einsatz getätigt werden und beginne nach Drücken der roten Taste der Beleuchtungsumlauf wieder zu laufen, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad ende. Das Abspielen der Musiktitel könne durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert werde. Die Beleuchtungsfunktion werde vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführt. Wenn dieses bei einer Zahl stehen bleibe, müsse wieder eine Geldmünze eingeworfen werden, um den Gewinn zu realisieren. Dieser ergebe sich dabei aus einer Multiplikation aus Vervielfachungsfaktor (1, 2 und 4) und angezeigter Zahl. Der Spieler habe keinen Einfluss auf die Tätigkeit des Glücksrades und die Entscheidung über das Spielergebnis sei vom Zufall abhängig. Der Mindesteinsatz betrage EUR 1,--.

Die belangte Behörde führte weiters aus, für die Ausspielungen sei keine Konzession oder Bewilligung nach den Glücksspielgesetz erteilt worden. Die Ausspielungen seien auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen.

Die belangte Behörde gelangte zu der Beurteilung, dass im Beschwerdefall ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes vorliege, da die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge.

Die N-GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, habe die Gelegenheit zur Durchführung von Glücksspielen in Form verbotener Ausspielungen auf eigenen Namen und Rechnung sowie eigenes Risiko angeboten. Somit habe sie selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sei daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten. Es handle sich im Beschwerdefall um eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG, da sie ein Unternehmer veranstalte und vom Spieler eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht und vom Unternehmer eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt werde.

Des Weiteren liege eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG vor, da das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten des Symbols vom Apparat selbsttätig herbeigeführt werde. Da keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt worden sei, seien die gegenständlichen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten.

Zu den vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken werde auf das Erkenntnis des VwGH vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068 verwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jenem, über den mit hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu entscheiden war. Gemäß § 43 Abs 2 VwGG wird daher auf die Entscheidungsgründe jenes Erkenntnisses verwiesen.

Der Beschwerdeführer macht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften außerdem geltend, die belangte Behörde habe es entgegen dem gestellten Antrag unterlassen, "zum Beweis der gängigen exzessiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten", den Akt des Landesgerichtes Linz, Zl. 1 Cg 190/11y beizuschaffen, wodurch die belangte Behörde es versäumt habe, Feststellungen zu dieser Werbepraxis zu treffen. Hätte die belangte Behörde diese Feststellungen getroffen, dann hätte dies rechtlich zur Konsequenz gehabt, dass § 52 Abs. 1 GSpG im Beschwerdefall nicht anzuwenden sei.

Mit diesem Vorbringen übersieht der Beschwerdeführer zunächst, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrechts führt, sodass die von ihm aus dem Unionsrecht abgeleiteten Überlegungen hier nicht anzustellen sind. Im Übrigen wurde im Verwaltungsstrafverfahren in diesem Zusammenhang kein ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet, sodass die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde dem Neuerungsverbot unterliegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 2011, Zl. 2008/17/0113). Im Verwaltungsverfahren wurde lediglich ein Antrag auf Durchführung eines sogenannten Erkundungsbeweises (s.o.) gestellt; das Verfahren ist durch dessen Nichtdurchführung jedenfalls nicht mit einem Mangel behaftet.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 29. Junil 2012, Zl. 2012/02/0067, m.w.N.).

Aufgrund der dargelegten Erwägungen war die angefochtene Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostentscheidung gründet auf den §§ 47 ff in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. Dezember 2012