VwGH 2012/09/0047

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Spruchpunkt I.) des im Instanzenzug ergangenen Bescheides der belangten Behörde wurde der Erstbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Zweitbeschwerdeführerin, etabliert in W, zu verantworten, dass diese Gesellschaft in ihrem Betrieb den näher bezeichneten ungarischen Staatsangehörigen MJ in der Zeit von 18. Dezember 2008 bis zumindest 3. Mai 2010 als Kontrollorgan der Werbemittelverteiler beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Der Erstbeschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen) verhängt.

Mit Spruchpunkt II.) wurde dem Erstbeschwerdeführer der Ersatz der mit EUR 148,68 bestimmten Gebühren für den in der mündlichen Berufungsverhandlung beigezogenen Dolmetsch auferlegt.

Unter III.) wurde ausgesprochen, dass die Zweitbeschwerdeführerin gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die Strafe und den Ersatz der Barauslagen für den Dolmetscher hafte.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach wörtlicher Wiedergabe der in der durchgeführten mündlichen Verhandlung aufgenommenen Beweise aus, es stehe folgender Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Die (Zweitbeschwerdeführerin) hat als Arbeitgeberin mit Sitz in W den im Spruch des Straferkenntnisses vom 15.11.2010 bezeichneten Ausländer MJ zu der dort genannten Zeit, zu der der (Erstbeschwerdeführer) handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der genannten Gesellschaft war, als Kontrollor für Werbemittelverteiler beschäftigt.

Herr MJ verfügte weder über eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) noch über eine Anzeigenbestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§ 15 und 4c AuslBG) oder einen Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG).

Mit MJ wurden mehrere Verträge abgeschlossen, der letzte nach dessen Angaben 2007, diese trugen den Titel 'Werkvertrag'. Alle zwei Jahre sei ein neuer Rahmenwerkvertrag abgeschlossen worden.

Aus den mit dem genannten Ausländer abgeschlossenen 'Werkvertrag' wird kein umgrenztes, vereinbarungsgemäß umschriebenes Werk angesprochen, sondern steht der Vertragspartner lediglich als Kontrollor für die erfolgten Verteilungen für Werbemittel an Haushalte unbefristet zur Verfügung.

Weiters wird als 'Werklohn' 0,50 Euro für jede kontrollierte Adresse (oder Straßenzug) vereinbart.

Eine Verteilungsliste kam aus dem Büro der Gesellschaft (der Haftungsbeteiligten). Diese kam per email oder auch telefonisch.

Dem Herrn MJ oblag dabei die Einteilung der Verteiler der einzelnen Werbemittel und kontrollierte er danach, ob diese Verteilung ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

Auf Grund der durchgeführten Kontrollen erstellte er eine Liste welche als Grundlage für seine Entlohnung dem Zentralbüro übermittelte.

Entgegen dem ersten Vorbringen des BWV brachte MJ sehr wohl vor, dass sein Urlaub mit seinen Kollegen (den anderen Kontrolloren) als auch mit dem Büro in Wien abgesprochen wurde. Er hätte dies als natürlich angesehen. Im Fall der Verhinderung sei sein Gebiet lediglich auf die anderen Kontrollore aufgeteilt worden. Für eine Vertretung hatte er nicht zu sorgen.

Entgegen der Vereinbarung der Tätigkeit im Werkvertrag als Kontrollor wurden von Herrn MJ auch die Verteiler eingeteilt. Eine Vereinbarung darüber findet sich im Werkvertrag nicht.

Wenn sich Reklamationen aus der Tätigkeit eines einzelnen Verteilers ergeben haben, so wurde dieser Verteiler vom Kontrollor nicht mehr eingeteilt. Auch der Beginn der Arbeitszeit der Verteiler wurde durch den Kontrollor bestimmt.

Wenngleich Herr MJ die Kontrolltätigkeit mit seinem Privat-Kfz durchführte, so konnte er dennoch im Fall der Abwesenheit eines anderen angestellten Kontrollors dessen Firmenfahrzeug verwenden. Dass Herr MJ selbst ein Kfz haben musste wurde im Werkvertrag nicht vereinbart.

Im Zeitraum der Tätigkeit des MJ für die (Zweitbeschwerdeführerin) hatte er keine anderen Aufträge als Kontrollor."

Nach Zitaten aus der hg. Rechtsprechung führte die belangte Behörde in rechtlicher Würdigung aus:

"Ausgehend von den Berufungsausführungen sowie den Angaben des Zeugen MJ wird als erwiesen festgestellt, dass der im Spruch dieses Berufungsbescheides angeführte Ausländer zu den im Spruch angeführten Zeiten als Kontrollor für Werbemittelverteiler für die (Zweitbeschwerdeführerin) tätig geworden sind.

Mit dem verfahrensgegenständlichen Ausländer wurde ein voranstehend dargestellter 'Werkvertrag' abgeschlossen, aus dem kein umgrenztes, vereinbarungsgemäß umschriebenes Werk hervorgeht, sondern lediglich die unbefristete Verpflichtung als Kontrollor für Werbemittelverteilungen zur Verfügung zu stehen.

In Anbetracht der vor beschriebenen Umstände, unter denen der verfahrensgegenständliche Ausländer tatsächlich für die (Zweitbeschwerdeführerin) tätig war, kommt den vom (Erstbeschwerdeführer) vorgelegten Werkvertrag, die abstrakt für eine selbständige Tätigkeit sprechen, kein entscheidendes Gewicht zu.

Der (Erstbeschwerdeführer) verkennt zudem, dass die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG bzw. die Bewilligungspflicht des § 3 AuslBG allein durch inhaltliche Ausgestaltung der mit einem Ausländer getroffenen schriftlichen Vereinbarung nicht beseitigt werden kann, weil diese Vereinbarung nicht nach dem Wortlaut, sondern nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen ist (vgl. § 2 Abs 4 erster Satz AuslBG).

Abweichend von diesem 'Werkvertrag' dem kein fest umgrenztes, vereinbarungsgemäß umschriebenes 'Werk' entnommen werden kann, erbrachte der Ausländer regelmäßig wiederkehrende Leistungen und waren bei der Leistungserbringung in der Weise beschränkt, dass er die Kontrolle der Verteilung von Werbematerial gemäß der Vorgabe von Verteilungslisten aus dem Büro der Gesellschaft grundsätzlich noch am selben Tag vorzunehmen hatte.

Die Ausländer verfügte über keine eigene Betriebsstätte, kein eigenes Büro, lediglich ein Privatfahrzeug mit dem er die Kontrollen durchführte. Für den Fall, dass ein (angestellter) Kollege, welcher üblicherweise über eine Firmenfahrzeug verfügt, verhindert war (z.B. Urlaub), konnte er jedoch über dieses Firmenfahrzeug verfügen.

Eine Entlohnung erfolgte auf Grund der Listen der durchgeführten Kontrollen.

Herr MJ nahm jedoch die Rechnungslegung selbst nicht vor, sondern wurde dies vom Büro der Gesellschaft erstellt. Insoferne geht das Vorbringen des BWV ins Leere, wenn dieser angibt, dass die Kontrollberichte lediglich als Grundlage der Plausibilitätsprüfung der Abrechnung herangezogen wurden.

Zum laut Werkvertrag dem Kontrollor eingeräumten Möglichkeit des Vertretungsrechtes ist festzuhalten, dass nach Angaben des Zeugen MJ eine derartige Vertretung nicht ergeben hat weil er immer selbst gefahren ist und niemanden als Hilfe gebraucht hat. War Herr MJ nicht selbst anwesend so wurde sein Gebiet auf andere Kontrollore aufgeteilt. Organisatorisch war MJ weitgehend in den Betrieb der (Zweitbeschwerdeführerin) eingebunden.

Unterschiede in der Tätigkeit des MJ und eines angestellten Kontrollors ergaben sich nicht. Eine diesbezügliche Äußerung seitens des (Erstbeschwerdeführers) gibt es nicht.

Für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit spricht aber auch der Umstand, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer seine Tätigkeit nur für die (Zweitbeschwerdeführerin) ausgeübt hat, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern, wie es bei einer selbständigen Tätigkeit der Fall wäre (vgl. VwGH 22.2.2006, 2002/09/0187).

In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass eine Beschäftigung nach dem AuslBG nämlich durchaus auch dann vorliegen kann, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal ja auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind.

Es genügt, dass - wie im vorliegenden Fall - die Möglichkeit des Ausländers, seine Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, durch sein mit dem vom (Erstbeschwerdeführer) vertretenen Unternehmen bestehendes Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem er grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses erbrachte, durchaus eingeschränkt gewesen ist (vgl. VwGH 22.2.2006, 2002/09/0187).

Zur 'leistungsbezogenen' Entlohnung des Kontrollors laut Werkvertrag ist auszuführen, dass eine solche mit einem an der Erledigung von Stückzahlen orientierten Entgelt (etwa Akkordlohn) bei Dienstverträgen durchaus üblich ist und diese auch nicht für eine Tätigkeit der Ausländer als selbständige Unternehmer spricht (vgl. VwGH 27.10.1999, 98/09/0033 bis 0036; VwGH 25.2.2004, 2001/09/0195).

Auch hinsichtlich der von der (Zweitbeschwerdeführerin) ausgeübten Kontrolle des verfahrensgegenständlichen Ausländers ist im vorliegenden Fall aufgrund der Einsetzung von Oberkontrolloren davon auszugehen, dass diese Kontrollen inhaltlich als 'Disziplinarmaßnahmen' anzusehen bzw. diesen gleichzuhalten sind und der Ausländer tatsächlich nicht als selbständige Unternehmer, sondern wie ein Dienstnehmer behandelt wurde.

Auch die Gesamtbetrachtung aller für oder gegen ein arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führt vor dem Hintergrund, dass der 'Werkvertrag' als Scheinvertrag zur Verschleierung eines Beschäftigungsverhältnisses zu qualifizieren ist, im verfahrensgegenständlichen Fall daher zu dem Ergebnis, dass die für ein Arbeitsverhältnis (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) sprechenden Elemente jedenfalls überwiegen."

Gegen diesen Bescheid richten sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte jeweils die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Verfahren wegen des persönlichen Zusammenhanges verbunden und in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1) Die Beschwerdeführer rügen mehrere Aktenwidrigkeiten.

Eine Aktenwidrigkeit ist dann anzunehmen, wenn der Akteninhalt unrichtig wiedergegeben wurde, nicht aber, wenn Feststellungen getroffen werden, die auf Grund der Beweiswürdigung oder einer anders lautenden rechtlichen Beurteilung mit den Behauptungen einer Partei nicht übereinstimmen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0014).

Dies verkennen die Beschwerdeführer, sie rügen in allen folgenden Punkten in Wahrheit keine unrichtige Wiedergabe des Akteninhaltes, sondern die von der belangten Behörde auf Grund der Beweiswürdigung aus den Aussagen getroffenen Feststellungen. Insofern die Beschwerdeführer andere Schlüsse als die belangte Behörde aus den Aussagen ziehen, stellen sie Behauptungen den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig, d.h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, weil die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300). Eine in diesem Sinne unschlüssige Beweiswürdigung zeigen die Beschwerdeführer aber nicht auf.

Im Einzelnen ist dazu auszuführen:

1.1) Die Beschwerdeführer rügen, es sei aktenwidrig, dass MJ bis 3. Mai 2010 beschäftigt worden sei, habe er doch ausgesagt, dass er "seit 30.01.2010 keine Zustellungen für die G GmbH" mehr mache. Dieses Zitat ist unvollständig, denn MJ hat an anderen Stellen seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2011 gesagt:

"Seit 30. Jänner 2010 mache ich keine Zustellungen mehr für G GmbH, sondern nur zweimal pro Monat für die Öko-Box.

Ich habe Mitte Jänner 2010 meine Tätigkeit als Kontrolleur beendet, jetzt arbeite ich zweimal im Monat, da kontrolliere ich, ob die Öko-Boxen abgestellt sind."

Diese Aussagen sind erklärt durch seine niederschriftliche Aussage vom 3. Mai 2010, die auf Grund des im Protokoll der mündlichen Verhandlung vermerkten Verzichts auf Verlesung des (den Parteien bekannten) Akteninhaltes als im Sinne des § 51g Abs. 3 Z. 4 iVm § 51i VStG in der Verhandlung vorgekommen gelten:

"Seit Jänner 2010 hat sich die Firma G GmbH auf Ökoboxen die vor dem Haus stehen spezialisiert."

Aus diesen Aussagen ist klar, dass MJ seine Tätigkeit für die G GmbH mit 30. Jänner 2010 nicht eingestellt hat, sondern nur deren Umfang reduziert wurde.

1.2) Die Beschwerdeführer rügen, die Behörde stelle fest, das Gebiet sei im Falle der Verhinderung des MJ auf die anderen Kontrollore aufgeteilt worden und dieser habe nicht für seine Vertretung zu sorgen gehabt. KJ habe aber angegeben, dass er im Krankheitsfall einen der anderen Kontrollore angerufen habe, damit diese das von ihm übernommene Kontrollgebiet übernehmen bzw. unter sich aufteilen. Insofern habe MH sehr wohl für seine Vertretung gesorgt.

MJ hat über mehrmaliges Befragen zu diesem Thema in seiner Aussage angegeben:

"Für den Fall, dass ein anderer Kontrolleur für das gleiche Kontrollgebiet nicht anwesend war, so wurde das Kontrollgebiet auf die restlichen Kontrolleure aufgeteilt. … Ich war zwar nicht oft krank, habe im Krankheitsfall aber einen der anderen Kontrolleure angerufen, damit diese das Kontrollgebiet unter sich aufteilen. Mein zweiter Anruf war dann ins Zentralbüro um dies dort mitzuteilen. Urlaub wurde sowohl mit meinen Kollegen als auch mit dem Büro in Wien abgesprochen. … Im Urlaubsfall wurde ich durch meine Kontrolleurkollegen de facto vertreten, weil mein Gebiet unter ihnen aufgeteilt worden ist. Das habe ich am fraglichen Tag etwas zeitversetzt nach der Absprache mit den Kollegen dem Büro mitgeteilt."

Am 3. Mai 2010 hatte MJ niederschriftlich angegeben:

"Ich war bis jetzt noch nicht krank, sollte ich aber dennoch krank werden muss ich in der Firma G GmbH anrufen und es vertritt mich umgehend ein Kollege. Ich selbst habe noch nicht für einen Kollegen einspringen müssen das organisiert alles meine Firma G GmbH."

Aus diesen Aussagen lassen sich schlüssig die Feststellungen der belangten Behörde ableiten, dass die Regelung der Gebietsaufteilung im Krankheits- oder Urlaubsfall eine betriebliche Anordnung darstellten.

1.3) Die Beschwerdeführer rügen, es widerspreche dem Akteninhalt, dass die Arbeitszeit der Verteiler durch den Kontrollor bestimmt worden sei.

MJ hat in seiner Aussage angegeben:

"Meine Kollegen und ich teilen ein, durch wen die Werbemittel zu verteilen sind und kontrollieren dies dann. Normalerweise wurde drei Tage verteilt und der Freitag diente zur Vorbereitung. …Die Einteilung der Verteiler erfolgt durch die Kontrolleure. Außerdem bereiten wir aus den übermittelten Prospekten bereits für den einzelnen Verteiler die von ihm zu verteilenden vor. Diese Arbeit machen die Kontrolleure, weil sich die Verteiler da leichter irren. Wir versuchen die Leute so einzuteilen, dass jeder Verteiler gleich viel Prospekte verteilen kann."

Auch in diesem Punkt lassen sich die Feststellungen der belangten Behörde schlüssig ableiten.

1.4) Die Beschwerdeführer rügen, die belangte Behörde treffe auch hinsichtlich der Verwendung des Privatfahrzeuges für die Durchführung des Kontrollauftrages eine unrichtige Feststellung, weil MJ angegeben habe, die Kontrollen ausschließlich mit seinem Privatfahrzeug oder - im Stadtgebiet - zu Fuß durchgeführt zu haben. Es sei nicht abzuleiten, dass er auch ein Firmenfahrzeug habe verwenden können.

Dieses Vorbringen steht mit der Feststellung der belangten Behörde im Widerspruch. Die belangte Behörde ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass MJ "die Kontrolltätigkeit mit seinem Privat-Kfz durchführte", allerdings "konnte er dennoch im Fall der Abwesenheit eines anderen angestellten Kontrollors dessen Firmenfahrzeug verwenden".

MJ gab in der Verhandlung an:

"Meine Kontrolltätigkeit habe ich mit meinem Privat-FZ gemacht. Nur Herr K hatte ein Firmen-FZ. Nur wenn Herr K krank war oder auf Urlaub habe ich die Werbemittel mit diesem Firmen-FZ selbst aus Wien abgeholt."

Die Feststellung der belangten Behörde entspricht sohin dieser Aussage.

1.5) Die Beschwerdeführer rügen auch die Feststellung, dass MJ der Kontrolle durch "Oberkontrollore" unterlegen sei. Es sei nicht erkennbar, worauf sich dies stütze.

Damit lassen die Beschwerdeführer folgende Aussage des MJ unberücksichtigt:

"Eine zeitlang hat es sogenannte Oberkontrolleure gegeben, die sind aus Wien gekommen, aber in letzter Zeit nicht mehr."

Damit entspricht auch diese Feststellung der belangten Behörde der Aussage des MJ.

2) Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung von Verfahrensvorschriften, die belangte Behörde habe sich "ohne nähere Begründung" über die insbesondere mit der Rechtfertigung vom 15. September 2010 von den Beschwerdeführern vorgelegten Urkunden hinweggesetzt.

Bei diesen "Urkunden" handelt es sich um den "Werkvertrag", die "Funktionsbeschreibung Kontrollor", ein "Tarif-Blatt" und einen "begleitenden Kontrollbericht".

Im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die belangte Behörde mit dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des Verhältnisses zwischen der

G GmbH und MJ befasst; die von den Beschwerdeführern hervorgehobenen Urkunden kommen darin - entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin - ausreichend vor.

3) Die rechtliche Beurteilung durfte die belangte Behörde sohin von einem schlüssig und mängelfrei festgestellten Sachverhalte vornehmen.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Zu Recht hat die belangte Behörde das Vorliegen eines Werkes schon deshalb verneint, weil weder aus dem behaupteten "Werkvertrag" samt "Funktionsbeschreibung" noch aus der aus den Aussagen hervorgehenden Beschreibung der Tätigkeit eine derartige, im Vorhinein genau umrissene, abgeschlossene Leistung zu entnehmen ist.

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag).

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung gelten etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.).

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist, vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288).

Im Sinne dieser Kriterien hat die belangte Behörde u.a. folgende Kriterien hervorgehoben, die auf die Unselbständigkeit des MJ hinweisen:

a) MJ hatte regelmäßig wiederkehrende Leistungen, die im Einzelfall von der G GmbH zugewiesen wurden, auf unbestimmte Zeit eingeordnet in das Betriebsgeschehen der G GmbH zu erbringen (z.B. Zuteilung des Werbematerials durch die G GmbH, sodann Einteilung des avisierten Materials auf die Verteiler auf Grund festgelegter Gebiete, teils auch Abholung des Werbematerials, zeitlich an die Tätigkeit der Verteiler gebundene Kontrolltätigkeit).

b) Die Tätigkeit des MJ wurde zeitweilig durch "Oberkontrollore" überwacht.

c) MJ entfaltete seine Tätigkeit praktisch ausschließlich für die G GmbH.

d) MJ hatte einfache Arbeiten im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Kontrolloren und Verteilern zu verrichten.

e) Er hatte koordinierende Maßnahmen für den Fall seiner Krankheit oder seines Urlaubes im Kreis der übrigen Kontrollore zu treffen und eine Meldung an die G GmbH erstattet, entsendete aber keinen gewillkürten (außenstehenden) Vertreter.

f) MJ trat nicht am Markt werbend auf und verfügte über keine unternehmerische Infrastruktur.

g) Er konnte, wenn auch nur fallweise, das Betriebsfahrzeug der G GmbH für die Abholung von Werbematerial benutzen; die G GmbH stellte in W ein Büro mit PC, den die Kontrollore gemeinsam benutzen konnten, zur Verfügung.

h) MJ verrichtete die inhaltlich gleiche Tätigkeit wie der angestellte Kontrollor.

Der "begleitende Kontrollbericht", der als Grundlage für die Bezahlung der Tätigkeit des MJ diente, spricht weder für Unselbnoch für Selbständigkeit.

Dass MJ den auf die Kontrolltätigkeit entfallenden Teil seiner zu erbringenden Leistungen ausschließlich mit seinem Privat-KFZ durchführte, fällt - anders als bei dem von den Beschwerdeführern hervorgehobenen hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2012, Zl. 2009/09/0128 - demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht.

Die Beurteilung der belangten Behörde, dass im vorliegenden Fall eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorlag, kann bei der gemäß § 2 Abs. 2 und 4 AuslBG gebotenen Gesamtbetrachtung der für und gegen die Annahme einer Beschäftigung sprechenden Merkmale angesichts des Überwiegens der ersteren daher nicht als rechtswidrig erachtet werden.

Der - bereits im Bescheid der Behörde erster Instanz getätigte - Ausspruch über die Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei für die über den Erstbeschwerdeführer verhängte Geldstrafe und für den Ersatz der Barauslagen für den Dolmetscher ist angesichts des § 9 Abs. 7 VStG unbedenklich, weshalb auch die zweitbeschwerdeführenden Partei durch den angefochtenen Bescheid nicht in ihren subjektivöffentlichen Rechten verletzt worden ist.

Die Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der von den Beschwerdeführern beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2011/09/0024).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 26. Juni 2012