VwGH 2011/21/0298

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die 1972 geborene Beschwerdeführerin ist brasilianische Staatsangehörige. Sie reiste erstmals am 6. August 1996 nach Österreich ein, wo ihr im Hinblick auf die Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger Aufenthaltstitel erteilt wurden. Der Ehe entstammt eine am 13. März 1997 geborene Tochter.

Nach Scheidung der Ehe heiratete die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 1998 erneut einen österreichischen Staatsbürger. Mit diesem lebte sie ab 1999 in Brasilien, dort brachte sie am 28. April 2000 einen ehelichen Sohn zur Welt.

Ende 2001 reiste die Familie wieder nach Österreich. Hier verblieb die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihren beiden Kindern und mit ihrem Ehemann - dieser befand sich allerdings ab Juli 2002 in Haft - bis November 2004.

Am 11. Juli 2003 wurde die Beschwerdeführerin vom Landesgerichts Wels wegen § 28 Abs. 2 zweiter und dritter Fall SMG rechtskräftig zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten verurteilt.

Ab November 2004 hielt sich die Beschwerdeführerin mit ihren beiden Kindern neuerlich in Brasilien auf, ihr Ehegatte reiste 2005 nach Verbüßung seiner Haftstrafe nach. Im März 2007 zog die 1997 geborene Tochter der Beschwerdeführerin jedoch zu ihrem Vater nach Österreich. Auch der Ehemann der Beschwerdeführerin kehrte 2007 wieder nach Österreich zurück. Die Beschwerdeführerin selbst reiste ihm gemeinsam mit ihrem Sohn im April 2008 nach, wurde jedoch im Hinblick auf einen seit 21. Jänner 2005 bestehenden Haftbefehl festgenommen. Sie befand sich dann zunächst in Untersuchungshaft und nach Verurteilung wegen des Verbrechens der teils versuchten, teils vollendeten schweren Erpressung nach den §§ 144 Abs. 1, 145 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 1 und 2 StGB bis 14. August 2008 in Strafhaft.

Unter Bezugnahme auf die beiden erwähnten Verurteilungen und das den Verurteilungen zugrunde liegende strafbare Verhalten erließ die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid vom 22. September 2008 gemäß §§ 86 und 87 iVm § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 sowie §§ 63 und 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Mit hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2011, Zl. 2008/21/0571, wurde die gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Mittlerweile war auch die zweite Ehe der Beschwerdeführerin geschieden worden. Seit 26. März 2011 ist sie allerdings wiederum verheiratet. Sie lebt nunmehr mit ihrem neuen Ehemann, einem österreichischen Staatsbürger, und den beiden Kindern aus den vorangegangenen Ehen, die gleichfalls österreichische Staatsbürger sind, im gemeinsamen Familienverband im Bundesgebiet.

Insbesondere im Hinblick auf ihre geänderten Lebensverhältnisse stellte die Beschwerdeführerin im September 2011 den Antrag auf Aufhebung des gegen sie erlassenen Aufenthaltsverbotes. Mit Bescheid vom 20. September 2011 gab die Bundespolizeidirektion Linz diesem Antrag gemäß § 69 Abs. 2 FPG keine Folge, wogegen die Beschwerdeführerin Berufung erhob. In der Berufung beantragte sie die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (die belangte Behörde) wies die Berufung mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 24. November 2011 als unbegründet ab. Als Rechtsgrundlage führte er neben § 66 Abs. 4 AVG noch § 9 Abs. 1a und § 69 Abs. 2 FPG an. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung sah die belangte Behörde ab, weil sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergebe, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig sei und weil die Akten erkennen ließen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lasse. In diesem Zusammenhang hielt die belangte Behörde fest, dass "sämtliche Vorbringen" der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Integration und familiären Situation "nach Erlassung des vorliegenden Aufenthaltsverbotes" nicht in Zweifel gezogen würden. Durch die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung "zum Nachweis ihrer Vorbringen" könnte die Beschwerdeführerin daher nicht besser gestellt sein als ohne die Durchführung einer solchen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde, in der insbesondere gerügt wird, dass die belangte Behörde eine Berufungsverhandlung hätte durchführen müssen, um sich von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann einen

Eindruck zu verschaffen, hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:

1. Gegen die Beschwerdeführerin war mit Bescheid vom 22. September 2008 (siehe oben) ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen worden. Grundlage dieses Aufenthaltsverbotes war angesichts der Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger § 86 Abs. 1 iVm § 87 FPG (in der Fassung vor dem FrÄG 2011).

2. § 87 FPG wurde durch das FrÄG 2011 aufgehoben. An die Stelle dieser Vorschrift ist mit Gültigkeit ab 1. Juli 2011 § 65b FPG getreten, in der sich - so ausdrücklich die ErläutRV (1078 BlgNR 24. GP 40) - "der Inhalt der Bestimmung (des § 87 FPG alt) gleichlautend … wiederfindet".

In § 125 Abs. 16 FPG ist normiert, dass vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FPG alt oder Rückkehrverbote gemäß § 62 FPG alt bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Diese Anordnung muss sich auch auf Aufenthaltsverbote nach § 86 FPG alt oder - wie hier - iVm § 87 FPG erstrecken. Dabei ist schon im Hinblick auf die vorzitierten ErläutRV davon auszugehen, dass ein ehemals nach § 87 FPG alt (iVm § 86 FPG alt) verhängtes Aufenthaltsverbot nunmehr als solches nach § 65b FPG (iVm § 67 FPG) zu behandeln ist (vgl. zur weitgehenden inhaltlichen Parallelität des § 67 Abs. 1 FPG mit § 86 Abs. 1 FPG alt das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2011/22/0264, Punkte 3.2. und 5. der Entscheidungsgründe).

Die Regelungen über Aufenthaltsverbote in den §§ 65b und 67 FPG finden sich im 4. Abschnitt des 8. Hauptstücks des FPG, welches - so die Überschrift - "Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige sowie Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern" zum Thema hat. Der 3. Abschnitt - "Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel" - enthält ebenfalls eine Aufenthaltsverbotsnorm, und zwar § 63 FPG. Jedenfalls auf diese Bestimmungen (Aufenthaltsverbote nach den §§ 63, 65b und 67 FPG) bezieht sich die im 5. Abschnitt des 8. Hauptstücks ("Gemeinsame Verfahrensbestimmungen für Ausweisung und Aufenthaltsverbot") enthaltene Anordnung des § 69 Abs. 2 FPG, wonach - neben der hier nicht zu erörternden Ausweisung - ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben ist, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind (vgl. zum Anwendungsbereich des § 69 Abs. 2 FPG auch das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2011, Zl. 2011/18/0267, Punkt 2. der Entscheidungsgründe).

3. Die Neuordnung des Systems der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durch das FrÄG 2011 erfolgte zu dem Zweck, die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungs-RL) umzusetzen. Gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 findet die Rückführungs-RL auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige Anwendung.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097, näher dargelegt hat, handelt es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungs-RL und ein Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie. Das muss ex post betrachtet ebenso für bereits vor Inkrafttreten der Rückführungs-RL verhängte Aufenthaltsverbote gelten (zur Rückwirkung in diesem Sinn siehe das Urteil des EuGH vom 28. April 2011 in der Rs C-61/11 P PU, "El Dridi", Randnr. 50), weshalb auch die Aufhebung solcher Aufenthaltsverbote in den Anwendungsbereich der Rückführungs-RL, die in Art. 11 Abs. 3 letzter Unterabsatz die Aufhebung von Einreiseverboten kennt, fällt (so im Ergebnis auch das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2012, Zl. 2011/18/0173).

Für Berufungsentscheidungen nach § 69 Abs. 2 FPG sind daher - jedenfalls dann, wenn sich der Fremde in Österreich befindet - im Sinn der Ausführungen im genannten Erkenntnis vom 31. Mai 2011, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern zuständig, auch wenn der Gesetzgeber eine diesbezügliche ausdrückliche Regelung mit der Novellierung durch das FrÄG 2011 nicht vorgenommen hat.

4. Nach dem bisher Gesagten ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass das gegen die Beschwerdeführerin nach § 87 iVm § 86 Abs. 1 FPG alt erlassene Aufenthaltsverbot bis zum Ablauf der fünfjährigen Frist weiterhin gültig ist, dass der Aufhebungsantrag der - im Bundesgebiet aufhältigen - Beschwerdeführerin zutreffend nach § 69 Abs. 2 FPG beurteilt wurde und dass zur Erledigung der von ihr gegen die erstinstanzliche Entscheidung erhobenen Berufung der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich - die belangte Behörde - zuständig war.

5.1. Auch für das fremdenpolizeiliche Berufungsverfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten in den Ländern gilt § 67d AVG.

Diese Bestimmung lautet wie folgt:

"Öffentliche mündliche Verhandlung (Verhandlung)

§ 67d. (1) Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Antrag oder, wenn er dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der verfahrenseinleitende Antrag der Partei oder die Berufung zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist;

1. 2. der Devolutionsantrag zurückzuweisen oder abzuweisen ist;
2. 3. die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist.

(3) Der Berufungswerber hat die Durchführung einer Verhandlung in der Berufung zu beantragen. Etwaigen Berufungsgegnern ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Der unabhängige Verwaltungssenat kann ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn er einen verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, und dem nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegensteht."

Ergänzt wird § 67d AVG durch § 9 Abs. 7 FPG, wonach dann, wenn der Berufungswerber nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt ist, eine mündliche Verhandlung durch den unabhängigen Verwaltungssenat unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt abschließend feststeht.

5.2. Der zuletzt angesprochene § 9 Abs. 7 FPG, der sich klar auf im Ausland befindliche Fremde bezieht, kommt im vorliegenden Fall von vornherein nicht zum Tragen, weil sich die Beschwerdeführerin nach wie vor, wenn auch nicht rechtmäßig, im Bundesgebiet aufhält. Nähere Untersuchungen zu dieser Bestimmung sind daher fallbezogen nicht erforderlich.

Die belangte Behörde kann aber auch keinen der Fälle des § 67d AVG ins Treffen führen, der das Absehen von einer Verhandlung - trotz des darauf gerichteten Antrags der Beschwerdeführerin - ermöglicht hätte. Zudem erweisen sich ihre Überlegungen, der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergebe sich zweifelsfrei aus der Aktenlage, im Verfahren sei im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig und die Akten ließen erkennen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, aber auch insoweit als nicht stichhältig, als die im gegenständlichen Verfahren insbesondere zu prüfenden Gesichtspunkte (Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin und Intensität ihrer privaten und familiären Bindungen in Österreich) nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden können.

5.3. Die Beschwerdeführerin macht damit im Ergebnis zu Recht geltend, dass die belangte Behörde eine Berufungsverhandlung durchzuführen gehabt hätte. Der in der Gegenschrift enthaltene Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach im fremdenpolizeilichen Verfahren kein Recht des Fremden bestehe, von der Berufungsbehörde mündlich gehört zu werden, geht deshalb fehl, weil den insoweit ins Treffen geführten Erkenntnissen (vom 21. Dezember 2010, Zl. 2007/21/0528, und vom 5. Juli 2011, Zl. 2008/21/0571) Berufungsbescheide von Sicherheitsdirektionen, für die § 67d AVG nicht gilt, zugrunde lagen. In diesem Sinn wurde etwa im Erkenntnis Zl. 2007/21/0528 ausdrücklich auf das Administrativverfahren vor der Sicherheitsdirektion Bezug genommen.

Jedenfalls deshalb, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei der nach dem Gesagten gebotenen Durchführung einer Berufungsverhandlung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 20. März 2012