VwGH 2011/05/0073

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 22. Februar 2004 wurde dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers die Baubewilligung zum Neubau einer Kleingartenhütte auf einer näher genannten Liegenschaft erteilt.

Mit Bescheid vom 20. Februar 2008 verfügte der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde die Baueinstellung gemäß § 29 Niederösterreichische Bauordnung 1996 (BO), weil bei einer Besichtigung vor Ort festgestellt worden sei, dass die Baulichkeit abweichend von der Baubewilligung errichtet werde. Mit gesondertem Schreiben vom selben Tag wurde dem Beschwerdeführer vom Bürgermeister mitgeteilt, dass eine nachträgliche Bewilligung der Abweichungen von der Baubewilligung vom 22. Februar 2004 nicht möglich sei, da das gegenständliche Grundstück nunmehr als Grünland - Park gewidmet sei. Es stehe dem Beschwerdeführer frei, das bereits errichtete konsenslose Bauvorhaben abzureißen und innerhalb der noch laufenden Fristen das ursprünglich genehmigte Bauvorhaben auszuführen.

Anlässlich einer baubehördlichen Überprüfung am 28. April 2010 wurde festgestellt, dass das errichtete Gebäude weder lagemäßig noch in der Ausführungsart dem genehmigten Bau entspreche. Bei dem Gebäude handle es sich um einen Massivbau mit Unterkellerung und teilweise ausgebautem Dachgeschoss in Holzriegelkonstruktion. Die Größe des Gebäudes betrage etwa 8 m x 8,5 m anstelle des bewilligten Ausmaßes von 6,99 m x 4,99 m.

Die mitbeteiligte Stadtgemeinde holte eine Stellungnahme des Raumplaners Dipl.-Ing. Dr. S. vom 16. Juni 2010 ein, wonach das gegenständliche Gebäude im derzeitigen Zustand nicht als "Erhaltenswertes Gebäude im Grünland" im Flächenwidmungsplan ausgewiesen werden könne, weil es in keiner Weise mit den genehmigten Einreichplänen übereinstimme. Die Rückführung des Bestandes in einen konsensmäßigen Zustand werde nicht möglich sein, weil das Gebäude nicht nur in seinen Ausmaßen wesentlich abweiche, sondern auch seine Lage nicht den genehmigten Bauplänen entspreche. Der Raumplaner wies auch darauf hin, dass zwischenzeitig (offenbar nach der Baubewilligung aus 2004) die gegenständliche Siedlung von "Grünland - Kleingartengebiet" auf "Grünland - Park" umgewidmet worden sei.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 29. Juli 2010 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 35 Abs. 2 BO die Entfernung des konsenslos errichteten Gebäudes innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft aufgetragen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das gegenständliche Gebäude sowohl größen- als auch lagemäßig erheblich von der genehmigten Kleingartenhütte abweiche und aufgrund der zwischenzeitlichen Umwidmung des Grundstückes in Grünland - Park die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung nicht möglich sei.

In der dagegen erhobenen Berufung bezog sich der Beschwerdeführer auf ein - nicht im Akt liegendes - Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 26. August 2004, mit dem die Eigentümer der Siedlung darüber informiert worden seien, dass eine Änderung des Flächenwidmungsplanes am 12. August 2008 (gemeint wohl: 2004) rechtskräftig geworden sei. Mit dieser Umwidmung träten - so das zitierte Schreiben weiter - die Bestimmungen des NÖ Kleingartengesetzes außer Kraft. Es dürften nunmehr die Gebäude im Rahmen der festgelegten Beschränkungen von max. 100 m2 bebauter Fläche und 600 m3 umbauten Raumes sowie 6,50 m Gebäudehöhe erweitert werden, wobei diese Erweiterung im untergeordneten Verhältnis zum bewilligten Baubestand stehen müsse. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass jede bauliche Veränderung der Gebäude anzeige- bzw. bewilligungspflichtig im Sinne der BO sei. Diese Belehrung habe - so der Beschwerdeführer zu diesem Schreiben - ausdrücklich nicht auf den errichteten, sondern auf den bewilligten Bestand abgestellt. Ausgehend von einem bewilligten Bestand von 35 m2 sei somit eine Erweiterung "im untergeordneten Verhältnis" bis knapp unter 70 m2 möglich. Es sei vollkommen widersinnig und auch gleichheitswidrig zu verlangen, dass zunächst das Gebäude gemäß der (aufgrund der rechtzeitig gestellten Anträge auf Fristerstreckung der Bauausführung gemäß § 24 Abs. 4 BO aufrechten) Baubewilligung vom 22. Februar 2004 errichtet werde, um dann in weiterer Folge die zulässige Erweiterung vorzunehmen.

Mit Bescheid vom 21. Dezember 2010 wies der Stadtrat der mitbeteiligten Stadtgemeinde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Eigentümer der bebauten Grundstücke seien mit dem Schriftstück vom August 2004 von der Widmungsänderung informiert worden. Nach dem klaren Wortlaut des Schriftstückes sei nur der bewilligte Baubestand umfasst, somit nur bereits bestehende Gebäude. Keinesfalls könne das Schreiben des Bürgermeisters angesichts der Umwidmung derart verstanden werden, dass ein neues Gebäude errichtet werden könne, das über die Ausmaße der ursprünglichen Bewilligung hinausgehe und im Anschluss zu einem "Erhaltenswerten Gebäude im Grünland" umgewidmet werde. Zum Zeitpunkt der Übermittlung des Schreibens an die Grundstückseigentümer habe sich auf dem gegenständlichen Grundstück unbestrittenermaßen kein Gebäude befunden (der Baubeginn zum Neubau der Kleingartenhütte sei erst im April 2006 gemeldet worden), weshalb weder der Beschwerdeführer noch sein Rechtsvorgänger mit diesem Schreiben direkt informiert worden sei. Voraussetzung für die Erweiterungen und Sanierungen sei jedenfalls die Klassifizierung der Gebäude als "Erhaltenswerte Gebäude im Grünland". Zu einem solchen könne aber nur ein tatsächlich bestehendes Gebäude erklärt werden, keinesfalls ein geplantes, womöglich schon bewilligtes, aber noch nicht errichtetes Bauwerk. Da der Beschwerdeführer bislang kein Gebäude am gegenständlichen Grundstück errichtet habe, das den Anforderungen eines derartigen Gebäudes entspreche, und keine baubehördliche Genehmigung für das errichtete Gebäude vorliege, weil es in Größe und Lage nicht entsprechend der Baubewilligung vom 22. Februar 2004 ausgeführt worden sei, könne auch eine Umwidmung des Gebäudes zu einem "erhaltenswerten" nicht in Erwägung gezogen werden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, das Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom August 2004 sei so zu verstehen gewesen, dass die Eigentümer der bestehenden bewilligten Gebäude die Möglichkeit hätten, eventuelle nicht genehmigte Änderungen nachträglich bewilligen zu lassen, damit diese Gebäude als "erhaltenswerte" eingetragen werden könnten. Die Voraussetzung zur Eintragung eines als ein solches sei aber der bewilligte Bestand des Gebäudes. Es seien daher bewilligte Gebäude, welche nicht ausgeführt worden seien, davon nicht umfasst gewesen. Zur angeblich aufrechten Bewilligung sei auszuführen, dass mit Bescheid vom 22. Februar 2004 die Errichtung einer Kleingartenhütte genehmigt worden sei. Diese hätte eine Grundfläche von 35 m2 und nur ein Stockwerk, nämlich das Erdgeschoss, umfasst. Tatsächlich sei ein Gebäude in der Größe von 68 m2 errichtet worden, das einen Keller sowie ein ausgebautes Dachgeschoss aufweise. Auch sei das Gebäude lagemäßig ganz anders als auf dem bewilligten Plan ausgeführt. Es sei daher offensichtlich, dass der Beschwerdeführer ein aliud errichtet habe. Daher könne keinesfalls davon gesprochen werden, dass die Bewilligung aus dem Jahre 2004 noch aufrecht sei. Es werde zwar zugebilligt, dass im Jahre 2006 der Baubeginn angezeigt worden sei, aber dieser Baubeginn habe sich nicht auf das im Jahr 2004 bewilligte Kleingarten-Objekt bezogen, sondern zur Ausführung sei ein nicht bewilligtes aliud gelangt. Daraus folge, dass die Baubewilligung vom 22. Februar 2004 im Jahre 2009 aufgrund der Nichtverwirklichung der bewilligten Bauausführung erloschen sei. Auch sei vom Ortsplaner festgestellt worden, dass durch die andere lagemäßige Ausführung des Gebäudes ein Rückbau auf den bewilligten Bestand nicht möglich sei. Da eine nachträgliche Baubewilligung des bestehenden Gebäudes in der Widmung Grünland - Park nicht möglich und die erteilte Bewilligung für die Errichtung der Kleingartenhütte aus dem Jahr 2004 bereits erloschen sei, sei die Baubehörde zu Recht mit der bescheidmäßigen Verfügung des Abbruches vorgegangen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, das Schreiben des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 26. August 2004 könne ausschließlich in der Weise verstanden werden, dass infolge Aufhebung der Beschränkungen des NÖ Kleingartengesetzes nunmehr eine "Erweiterung im untergeordneten Verhältnis zum bewilligten Baubestand" vorgenommen werden könne. Dass hiervon lediglich bereits errichtete Gebäude umfasst gewesen wären, lasse sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Vielmehr stelle dieses Schreiben ausdrücklich nicht auf den errichteten, sondern auf den "bewilligten" Bestand ab. Ausgehend von dem durch den Baubewilligungsbescheid vom 22. Februar 2004 bewilligten Bestand von 35 m2 sei somit diesem Schreiben zufolge eine Erweiterung "im untergeordneten Verhältnis" bis knapp unter 70 m2 möglich. Es sei daher nicht nachvollziehbar und auch gleichheitswidrig zu verlangen, dass zunächst das Gebäude gemäß dem vorliegenden Bescheid vom 22. Februar 2004 errichtet werde, um in weiterer Folge die in diesem Schreiben des Bürgermeisters als zulässig angesehene Erweiterung vornehmen zu dürfen. Auch jene Eigentümer, die bereits eine Erweiterung vor dem Außerkrafttreten des NÖ Kleingartengesetzes vorgenommen hätten, müssten keinen Rückbau auf den bewilligten Bestand vornehmen, um daran anschließend die Erweiterung zu genehmigen. Vielmehr sei die Erweiterung, sofern sie untergeordnet sei, nur von einer nachträglichen Einholung einer Baugenehmigung abhängig gemacht worden. Die Baubewilligung vom 22. Februar 2004 für die Errichtung der Kleingartenhütte sei nach wie vor aufrecht, zumal der Beschwerdeführer rechtzeitig um Fristerstreckung für die Bauausführung gemäß § 24 Abs. 4 BO angesucht habe - wozu die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen habe -, was sich entgegen der Annahme der belangten Behörde nicht auf ein nicht bewilligtes aliud bezogen habe. Dieser Umstand sei auch dadurch dokumentiert, dass der Baueinstellungsbescheid vom 20. Februar 2008 lediglich auf die Abweichungen von der Baubewilligung gestützt worden sei. Ebenso nehme der Abbruchbescheid vom 29. Juli 2010 auf mehrere Fristerstreckungsersuchen Bezug. Auch ergebe sich aus der Stellungnahme des Raumplaners der mitbeteiligten Stadtgemeinde nicht, dass eine Rückführung in den konsensmäßigen Zustand nicht möglich sei (arg.: "wird nicht möglich sein"). Allein die Tatsache, dass es Abweichungen zum bewilligten Bestand gebe, sei nicht ausreichend, um einen Abbruchauftrag für das gesamte Gebäude zu verhängen, womit der angefochtene Bescheid auch an einem Begründungsmangel leide.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein auf § 35 Abs. 2 Z. 3 BO gestützter Bauauftrag. Gemäß dieser Gesetzesstelle hat die Baubehörde den Abbruch eines Bauwerkes anzuordnen, wenn für das Bauwerk keine Baubewilligung oder Anzeige vorliegt und das Bauwerk unzulässig ist oder der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung zur Aufforderung hiezu eingebracht hat.

Gemäß § 33 Abs. 1 BO hat der Eigentümer eines Bauwerks dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung oder der Anzeige entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten wird.

Gemäß § 24 Abs. 1 BO erlischt das Recht aus einem Baubewilligungsbescheid, wenn die Ausführung des bewilligten Bauvorhabens nicht binnen zwei Jahren ab dem Eintritt der Rechtskraft des Bescheides begonnen oder binnen fünf Jahren ab ihrem Beginn vollendet wurde. Die Baubehörde hat die Frist für den Beginn der Ausführung eines bewilligten Bauvorhabens zu verlängern, wenn dies vor ihrem Ablauf beantragt wird und das Bauvorhaben nach wie vor dem Flächenwidmungsplan - und im Geltungsbereich eines Bebauungsplans auch diesem - und den Sicherheitsvorschriften nicht widerspricht (Abs. 4). Nach § 24 Abs. 5 BO hat die Baubehörde die Frist für die Vollendung eines bewilligten Bauvorhabens zu verlängern, wenn der Bauherr dies vor ihrem Ablauf beantragt und das Bauvorhaben innerhalb einer angemessenen Nachfrist vollendet werden kann.

Parkanlagen sind gemäß § 19 Abs. 2 Z 12 Niederösterreichisches Raumordnungsgesetz 1976 (ROG) Flächen, die zur Erholung oder Repräsentation im Freien dienen und nach einem Gesamtkonzept gestaltet und bepflanzt sind oder werden sollen.

Gemäß § 19 Abs. 2 Z 4 ROG können im Flächenwidmungsplan Gebäude im Grünland als "erhaltenswert" gewidmet werden.

Dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers war zwar mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 22. Februar 2004 die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung einer Kleingartenhütte erteilt worden, es wurde jedoch ein Gebäude errichtet, das in seinen Ausmaßen und auch in seiner Situierung von der erteilten Baubewilligung abweicht, weshalb im Beschwerdefall von einem rechtlichen aliud auszugehen ist. Die Baubewilligung wird nämlich für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass ein Abweichen hievon eine neuerliche Baubewilligung erfordert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2001, Zl. 2001/05/0072).

Da das gegenständliche Bauwerk ein aliud zum bewilligten Bauvorhaben darstellt, sind auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Auslegung des Schreibens des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 26. August 2004 irrelevant, zumal für das ausgeführte aliud gar keine Baubewilligung erteilt worden ist.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die Baubewilligung vom 22. Februar 2004 noch aufrecht sei, da er rechtzeitig um Fristerstreckung gemäß § 24 BO angesucht habe, ist gleichfalls zu entgegnen, dass der Beschwerdeführer letztlich nicht die bewilligte Kleingartenhütte ausgeführt hat, sondern ein aliud, weshalb dieser Antrag keinesfalls bewirken kann, dass damit für den tatsächlichen Baubestand oder Teile davon eine aufrechte Baubewilligung vorliegen könnte, ist doch schon unter Baubeginn iSd § 24 BO ausdrücklich nur eine auf die Errichtung des bewilligten Bauwerkes gerichtete bautechnische Maßnahme zu verstehen (vgl. die bei Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht, 7. Auflage, S. 402 unter Z 2 zitierte hg. Judikatur). Auch eine Verlängerung der Bauvollendungsfrist kommt nur zwecks Vollendung des bewilligten Bauwerkes in Betracht.

Liegt keine Baubewilligung vor, dann ist gemäß § 35 Abs. 2 Z 3 BO die Bewilligungsfähigkeit zu prüfen und bejahendenfalls dem Eigentümer die Einbringung eines entsprechenden Antrags innerhalb einer bestimmten Frist aufzutragen. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit ist nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2005, Zl. 2004/05/0014). Dieser Schritt hat allerdings zu entfallen, wenn das Bauwerk unzulässig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Februar 2011, Zl. 2008/05/0087). Unzulässig iSd § 35 Abs. 2 Z. 3 erster Fall BO ist ein Bauwerk gemäß § 23 Abs. 1 zweiter Satz BO iVm § 20 Abs. 1 Z. 1 BO u.a. dann, wenn es im Widerspruch zur Flächenwidmung steht.

Das Gebäude ist im Flächenwidmungsplan nicht als im Grünland erhaltenswerter Bau ausgewiesen. Aufgrund des Widerspruches zum Flächenwidmungsplan mit der Widmung "Grünland - Park" ist das errichtete Gebäude somit nicht genehmigungsfähig.

Bei einem einheitlichen Bauwerk ist grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand eines baupolizeilichen Abbruchauftrages (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2006, Zl. 2005/05/0181, mwN). Ein Auftrag zum "Rückbau", wie er dem Beschwerdeführer offenbar vor Augen steht, scheidet - mag ein Rückbau auch technisch möglich sein - in einem Fall wie dem vorliegenden aus, da damit erst ein Gebäude (neu) geschaffen würde, für das keine aufrechte Baubewilligung mehr vorliegt und nun auch nicht erteilt werden könnte.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. Mai 2012