VwGH 2009/05/0102

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

A) Zum angefochtenen Bescheid

1. Mit Bescheid vom 1. Juli 2005 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde dem Beschwerdeführer die baubehördliche Bewilligung für Umbauarbeiten am bestehenden Gebäude in W, S 16, auf dem Grundstück Nr. .35/1, KG We.

Bei einer Besichtigung durch die Baubehörde am 6. Oktober 2005 wurde festgestellt, dass vom genehmigten Projekt gravierend abgewichen wurde. Die Gebäude- bzw. Firsthöhe wurde gegenüber dem genehmigten Vorhaben um ca. 7 bis 8 m überschritten (Änderung der Dachneigung im Turmzimmer). Mit Mandatsbescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom selben Tag wurde der Bau gemäß § 29 der NÖ Bauordnung 1996 (BO) iVm § 57 AVG eingestellt.

Mit Bescheid vom 20. Jänner 2006 wies der Bürgermeister die gegen diesen Mandatsbescheid erhobene Vorstellung als unbegründet ab. Zwischenzeitige Überprüfungen der Baubehörde ergaben, dass trotz des Baustopps vom 6. Oktober 2005 weitere Bautätigkeiten durchgeführt wurden.

Die dagegen vom Beschwerdeführer eingebrachte Berufung wurde mit Bescheid des Gemeindevorstands der mitbeteiligten Gemeinde vom 20. März 2006 als unbegründet abgewiesen. Im Zuge des Berufungsverfahrens erstattete ein bautechnischer Amtssachverständiger des Amtes der NÖ Landesregierung eine Stellungnahme vom 25. November 2005 zu einem Auswechslungsplan von Oktober 2005; in dieser wurde festgehalten, der Sachverständige sei in einer gutachterlichen Stellungnahme am 31. Oktober 2005 zum Ergebnis gekommen, dass bei Ausführung einer Gebäudehöhe des turmartigen Gebäudeteils von ungefähr 9,50 m den Bestimmungen des § 54 BO entsprochen würde, dass aber die im nunmehr vorliegenden Auswechslungsplan dargestellte Gebäudehöhe diesen Wert von 9,50 m um rund 1 m übersteige und aus diesem Grund dem § 54 BO nicht entsprochen würde.

Mit Bescheid vom 5. Juli 2006 wies die belangte Behörde die dagegen erhobene Vorstellung als unzulässig zurück, weil sie keinen begründeten Vorstellungsantrag aufgewiesen habe. Dieser Vorstellungsbescheid wurde rechtskräftig.

2. Im weiteren Verfahren wurde - am 15. Dezember 2005 bei der Baubehörde eingelangt - ein neuerlicher Auswechslungsplan samt Baubeschreibung vorgelegt. Dazu stellte der genannte Bausachverständige gutachterlich (in seinem Schreiben vom 21. Dezember 2005) fest, dass im Hinblick auf die nunmehr dargestellte Gebäudehöhe von 9,5 m eine Entsprechung gemäß § 54 BO erkannt werden könne. Bei der Bauverhandlung am 9. Jänner 2006 wurde festgestellt, dass nunmehr anstelle einer Dachneigung von 38

Grad eine Dachneigung von 55 Grad vorgesehen sei, der Turm im

Bereich des südöstlichen Gebäudeecks eine Höhe von 9,50 m aufweise und auf diesem ein Zeltdach aufgesetzt werde.

Mit Bescheid vom 10. Jänner 2006 erteilte (auf dem Gutachten aufbauend) der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde die mit dem Auswechslungsplan, datiert mit Dezember 2005, beantragte Baubewilligung für die Umbauarbeiten am bestehenden Gebäude, die Niederschrift über die besagte Bauverhandlung wurde zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärt, der Auswechslungsplan und die Baubeschreibung wurden mit einer Bezugsklausel zu diesem Bescheid versehen.

3. Im Zuge einer Überprüfung am 31. Juli 2006 wurde festgestellt, dass das bewilligte Vorhaben nicht im Einklang mit der Bewilligung vom 10. Jänner 2006 ausgeführt wurde. Mit Bescheid vom 1. August 2006 untersagte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde nach § 29 Z. 1 BO die Fortsetzung der Ausführung dieses Vorhabens. Beim Turm sei die bewilligte Gebäudehöhe mit 9,50 m um ca. 4,50 m überschritten worden.

Die dagegen erhobene Berufung wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 18. Oktober 2006 ab. Begründend wurde insbesondere ausgeführt, dass die Überschreitung der genehmigten Gebäudehöhe des turmartigen Gebäudeteils um ca. 4,50 m als bewilligungspflichtige Abänderung nach § 14 Z. 4 BO anzusehen sei; es komme auch nicht darauf an, dass das ausgeführte Vorhaben vom größten Teil der Bevölkerung bevorzugt würde. Gegen diesen Berufungsbescheid wurde kein Rechtsmittel erhoben.

4. Die mitbeteiligte Gemeinde ersuchte im Dezember 2006 den bautechnischen Amtssachverständigen um Beurteilung des ausgeführten Gebäudeteils, weil der Beschwerdeführer für diese Ausführung eine nachträgliche Bewilligung erwirken wolle. In seiner Stellungnahme vom 28. Dezember 2006 führte der Sachverständige u.a. aus, dass die derzeitige Ausführung die bewilligte Gebäudehöhe um eineinhalb Geschoße übersteige und daher als auffallende Abweichung gemäß § 54 BO zu bewerten sei; als maximal zulässige Gebäudehöhe des turmartigen Baukörpers erscheine nur jene Ausführung als zulässig, die im Auswechslungsplan vom Dezember 2005 (mit 9,50 m) dargestellt sei.

Auf Ersuchen der mitbeteiligten Gemeinde, diese Stellungnahme als Gutachten auszuführen, teilte der Amtssachverständige mit Schreiben vom 22. März 2007 Folgendes mit:

Wunschgemäß wird nachfolgend die Erhebung im Sinne der Bestimmungen des § 54 NÖBO 1996 übermittelt.

1. 1)

   Allgemeines

2. 2) Seitens der Gemeinde W wurde das Amt der NÖ Landesregierung, Referat Ortsbildpflege, um Erhebung im Sinne § 54 NÖBO 1996, Bezug nehmend auf das Bauvorhaben "G J, S 16, W, diverse Umbauarbeiten, Parz.Nr. 35/1, EZ 52, Kat.Gem. We, Gemeinde W", ersucht.
3. 3)

   Erhebung

4. 4) Wie im beiliegenden Katasterplan vermerkt, sind sechs umliegende Gebäude als Bezugsobjekte im Umgebungsbereich vorhanden. Dies daher, da diese Objekte von allgemein zugänglichen Orten aus zugleich mit dem gegenständlichen Vorhaben sichtbar sind. Die örtliche Erhebung hat unterschiedliche maximale Gebäudehöhen ergeben.

   5) Diese im beiliegenden Balkendiagramm dargestellten Werte liegen zwischen 5,90 m und 8,30 m. Das gegenständliche Vorhaben weist demgegenüber eine Gebäudehöhe beim Wohnhaus von 9,00 m und beim Turm 14,60 m auf. Die oben angeführten Gebäudehöhen wurden in beiliegendes Balkendiagramm eingetragen. Mit Hilfe dieser Darstellung ist sehr augenfällig die Abweichung des gegenständlichen Vorhabens (Turm) um rd. zwei Geschoßhöhen (!) im Vergleich zum Umgebungsbestand ersichtlich.

   Diese Erhebung dient daher der Behörde als Unterstützung zur Feststellung und Formulierung einer auffallenden Abweichung im Sinne der Bestimmungen des § 54. Dies aus dem Grund, da die Feststellung der auffallenden Abweichung eine Rechtsfrage darstellt, die von der Behörde und nicht seitens des SV zu formulieren ist.

   Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer von der mitbeteiligten Gemeinde mit Schreiben vom 6. Juni 2007 als Ergebnis der Beweisaufnahme zur Stellungnahme übermittelt, der Beschwerdeführer gab dazu keine Stellungnahme ab.

5.1. In der Folge erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde als Baubehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 24. September 2007 auf dem Boden des § 29 dritter und vierter Satz BO iVm §§ 23 Abs. 1 und 20 Abs. 1 Z. 6 und 54 BO "den baupolizeilichen Auftrag, bezüglich des von Baumaßnahmen betroffenen südöstlichen Teils dieses Gebäudes mit einer verbauten Fläche von ca. 129,48 m2 einen Zustand herzustellen, der dem vorherigen entspricht. Daher ist dieser Gebäudeteil mit einer verbauten Fläche von ca. 129,48 m2 vollständig abzubrechen. Der Abbruch hat auch die im abzubrechenden Gebäudeteil bestehenden Entsorgungsanlagen zu umfassen, Ver- und Entsorgungsleitungen sind abzusichern bzw abzuschließen. Diese Maßnahmen sind binnen zwölf Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides durchzuführen." (Ohne Hervorhebungen im Original.)

Nach der Bescheidbegründung hatte der beigezogene Amtssachverständige des Amtes der NÖ Landesregierung für Ortsbildpflege nach einem am 31. Oktober 2005 durchgeführten Lokalaugenscheins eine gutachterliche Stellungnahme abgegeben, die sich auf einen vom Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt vorgelegten Auswechslungsplan bezog. Der Amtssachverständige führte u.a. Folgendes aus:

"Es besteht eine rechtskräftige Baubewilligung für diverse Umbauarbeiten. Die derzeitige Ausführung weicht jedoch von dieser Bewilligung in einigen Bereichen wesentlich ab. Aufgrund dieser Tatsache wurde ein Baustopp verfügt. Entgegen der Bewilligung wurde ein 55 Grad geneigtes Satteldach errichtet. Im Eckbereich wurde die Erkerausbildung insofern geändert, als diese bereits im Bereich der Erdgeschossdecke beginnt und darüber zusätzlich 3 Geschoße aufweist.

Der Umgebungsbereich ist geprägt durch zweigeschoßige Baukörper. Bei Vorhandensein eines Bebauungsplanes würden diese der Bauklasse II zuzuordnen sein. Die Dachlandschaft zeigt durchwegs steilgeneigte Sattel- und Walmdächer.

…

Nachdem das oben angeführte Vorhaben im ungeregelten Baulandbereich errichtet wird, ist zur Beurteilung der zulässigen Gebäudehöhe der § 54 NÖ BO 96 heranzuziehen. Demnach ist zu untersuchen, ob das geplante Vorhaben hinsichtlich der gewünschten Höhe auffallend von den Gebäudehöhen des Umgebungsbereiches abweicht. Bezogen auf den Auswechslungsplan bedeutet dies, dass bei der gewünschten Ausführung des Hauptdaches eine auffallende Abweichung der Gebäudehöhe nicht gegeben ist. Der turmartige Gebäudeteil im Eckbereich übersteigt jedoch den ortsüblichen Wert dermaßen, dass eine auffallende Abweichung festgestellt werden muss.

…

Wie oben dargestellt wird festgestellt, dass die im Auswechslungsplan Nr. 05/093/2005 der Fa. Ing. B gewünschte Ausführung nicht den Bestimmungen des § 54 NÖ BO 96 entspricht.

…

Da wie oben dargelegt der vorliegende Auswechslungsplan sowie die bereits durchgeführten Baumaßnahmen nicht den Bestimmungen den § 54 des NÖ BO 96 entsprechen, wurde vereinbart, dass ein neuerlicher Plan vorgelegt wird. In diesem wird die derzeitig bestehende Ausführung des Hauptdaches dargestellt und beibehalten. Der turmartige Bauteil wird jedoch bis zur Geschoßdecke des dritten Geschoßes (Kote 9,10 m lt. vorliegendem Auswechslungsplan) rückgebaut. Auf eine geringfügige Übermauerung wird ein der Dachneigung des Hauptdaches entsprechendes Zeltdach aufgesetzt. Die Gebäudehöhe dieses Bauteils wird ungefähr 9,50 m betragen.

Bei einer dementsprechenden, wie oben skizzierten Ausführung (Rückbau des turmartigen Gebäudeteiles und Beibehaltung des bereits ausgeführten Hauptdaches) kann eine Entsprechung gegenüber den Bestimmungen des § 54 NÖ BO 96 erkannt werden.

Weiters wurde begründend insbesondere ausgeführt, dass die Holzdecke, die ursprünglich das Erdgeschoß vom Obergeschoß des Wohnhauses getrennt habe, im Zuge der Bauarbeiten abgetragen worden sei. Würde sich ein Beseitigungsauftrag nur auf die abweichend vom Konsens vorgenommenen Baumaßnahmen richten, bliebe ein unselbständiger Gebäudetorso ohne raumbildende Erdgeschoßdecke übrig. Daher habe sich der Beseitigungsauftrag auf den gesamten im Spruch beschriebenen Gebäudeteil zu richten. Das (oben unter Punkt A.4. wiedergegebene) schlüssige Gutachten des Amtssachverständigen vom 22. März 2007 würdigte die Behörde in rechtlicher Hinsicht dahingehend, dass mit der Höhenüberschreitung des Turms von 4,50 m ein auffallendes Abweichen des Gebäudes in der Höhe von den an allgemein zugänglichen Orten zugleich mit dem Gebäude sichtbaren Bauwerken iSd § 54 erster Fall BO vorliege. Für das Gebäude, so wie es derzeit ausgeführt sei, dürfe daher im Grund des § 20 Abs. 1 Z. 6 iVm § 23 Abs. 1 BO eine Baubewilligung nicht erteilt werden, sodass nach § 29 dritter und vierter Satz BO nach der rechtskräftigen Baueinstellung mit dem vorliegenden Auftrag vorzugehen gewesen sei.

5.2. In der dagegen erhobenen Berufung wurde u. a. ausgeführt, dass der Abbruchauftrag in keinem Verhältnis zu dem Schaden für den Ort und den Beschwerdeführer stehen würde; das Gebäude belebe die Architektur des gesamten Ortsteils, der Abbruch des Turmes würde der Baulichkeit den beabsichtigten Schlosscharakter nehmen. Nur die Höhe eines kleinen Teiles des Umbaus würde einen Verstoß nach § 54 BO darstellen.

5.3. Da es die Berufungsbehörde für fraglich erachtete, ob die Abtragung von zwei offenbar konsenswidrig errichteten Turmgeschoßen vom Abbruch des gesamten Gebäudeteils getrennt werden könne, ersuchte sie einen bautechnischen Amtssachverständigen des NÖ Gebietsbauamtes A. um die Beantwortung folgender Fragen:

1. In der Niederschrift über die am 26.9.2006 durchgeführte baubehördliche Überprüfung wurde festgehalten, dass "der Turm … nunmehr eine Höhe (besitzt), welche eine Ziegelreihe über dem genehmigten First liegt. Darüber hinaus wurde das Zeltdach aufgesetzt. Im Turm wurden zusätzlich zwei Geschoße eingebaut. Ansonsten wurden die Baumaßnahmen augenscheinlich bescheidgemäß hergestellt.

1. 2.
2. 3. Besteht der so beschriebene Zustand des südöstlichen Gebäudeteils nach wie vor? Sind neben der Abweichung hinsichtlich des Turms weitere Abweichungen von dem mit dem Bescheid des Bürgermeisters vom 10.1.2006 … erteilten Konsens - insbesondere im Bereich des Übergangs des Satteldachs zum Turmteil - ersichtlich?

   4. Ist es aus bautechnischer Sicht möglich, die konsenswidrig errichteten beiden Turmgeschoße abzutragen, ohne dass der gesamte südöstliche Gebäudeteil und/oder andere Gebäudeteile einsturzgefährdet ist/sind?

   5. Würde im Fall, dass bloß die beiden konsenswidrig errichteten Turmgeschoße abgetragen werden, eine nicht plangemäße Gebäudeöffnung - insbesondere im Bereich des Satteldachs - entstehen? Bejahendenfalls: Wie groß wäre diese Öffnung? Welche baulichen Maßnahmen wären zur Schließung dieser Öffnung erforderlich?

   6. Könnte im Fall, dass bloß die beiden konsenswidrig errichteten Turmgeschoße abgetragen werden, die Decke über dem zweiten Obergeschoß im Turmteil aus bautechnischer Sicht als ausreichender Abschluss des Gebäudes im Hinblick auf äußere Einflüsse (Schutz gegen Regenwasser, Schneedruck bzw Schmelzwasser, Wind, Hagel etc) gewertet werden?

   Verneinendenfalls: Welche Maßnahmen wären erforderlich?

   7. Entspricht die Decke zwischen Erdgeschoß und

   1. Obergeschoß dem Konsens? Kann aus bautechnischer Sicht der Gebäudeteil unterhalb der Decke zwischen Erd- und Obergeschoß vom Gebäudeteil oberhalb dieser Decke getrennt werden?

   8. Könnte im Fall, dass der südöstliche Gebäudeteil oberhalb der Decke zwischen Erd- und Obergeschoß abgetragen wird, die genannte Decke aus bautechnischer Sicht als ausreichender Abschluss des Gebäudes im Hinblick auf äußere Einflüsse (Schutz gegen Regenwasser, Schneedruck bzw Schmelzwasser, Wind, Hagel etc) gewertet werden? Verneinendenfalls: Welche Maßnahmen wären erforderlich?

   Im Rahmen des Ortsaugenscheins am 7. Jänner 2008 erstattete der Amtssachverständige folgendes "Ergänzungsgutachten" für die Entscheidung der Berufungsbehörde:

   Aufgrund des Ersuchens der Gemeinde W vom 10.12.2007 … für eine weitere Entscheidung der Berufungsbehörde wurde in dem angeführten Schreiben eine ergänzende bautechnische Stellungsnahme des zuständigen Amtssachverständigen zu den Punkten 1 - 6 angefordert.

   Hiezu wurde ein Lokalaugenschein vor Ort durchgeführt. Die Besichtigung wurde lediglich von außen vorgenommen, da der Bauwerber selbst nicht anwesend war.

   Zu Punkt 1:

   Der in der Niederschrift vom 26.09.2006 beschriebene Bauzustand (vorhandene Fotos vom 17.08.2006) wurde am heutigen Tage in baulich unveränderter Ausführung vorgefunden. Aufgrund des vorgefundenen unveränderten Bauzustandes (Fotos vom 17.08.2006) wurde die bescheidgemäße Ausführung vom 10.01.2006 bis dato nicht hergestellt. Daraus ergibt sich ein direkter Anbau des Satteldaches an den Turm. Die Einbindung des Zeltdaches des Turms in die Dachkonstruktion des Hauptgebäudes, wie im Genehmigungsbescheid vom 10.01.2006 angeführt, wurde nicht hergestellt.

   Zu Punkt 2:

   Im Auswechslungsplan (eingelangt am 15.12.2005) und genehmigt mit 10.01.2006 wurde die Änderung des Turmes und des Hauptdaches des Gebäudes durch die Baufirma B dargestellt. In der Verhandlungsschrift vom 09.01.2006 … wurde seitens des Vertreters der Firma B (Herrn Baumeister Ing. F B) keine Erklärung hiezu abgegeben inwieweit die dargestellte Ausführung des Bauvorhabens unter Abänderung des Bestandes eine Gefährdung des Istzustandes darstellt. Die Verhandlungsschrift wurde zur Kenntnis genommen.

   Aus bautechnischer Sicht wird festgehalten, dass eine Einsturzgefährdung anderer Gebäudeteile nicht gegeben ist. Es ist jedoch festgehalten, dass Maßnahmen gegen Eindringen von Feuchtigkeit zu treffen sind.

   Das heißt, dass die nunmehr oberste Geschoßdecke wärmetechnisch entsprechend den Bestimmungen der NÖ Bautechnikverordnung, § 6 Zif. 1 Punkt 5 herzustellen ist. Anschließend ist die Außenhaut dicht gegen Eindringen von Feuchtigkeit auszubilden. Hiefür wäre eine entsprechende Folienabdeckung und Verschweißung der Stöße notwendig.

   Zu Punkt 3:

   Bei Abtragung der konsenswidrig errichteten Turmgeschoße und anschließender Ausführung wie im Auswechslungsplan (eingelangt am 15.12.2005) und genehmigt mit 10.01.2006 entstehen keine nicht plangemäßen Gebäudeöffnungen. Die Errichtung eines Zeltdaches erscheint aus bautechnischer Sicht nicht unbedingt erforderlich, wenn wie unter Pkt. 2 beschrieben entsprechend Maßnahmen gegen ein Eindringen von Feuchtigkeit (Regen und Schneewasser) gewährleistet wird. Die optische Beurteilung (Ortsbild) wäre hiezu jedoch neu erforderlich. Die bestehende Dachkonstruktion wäre in diesem Fall im Bereich des fehlenden Turmes zu ergänzen. Dies erfordert zusätzliche Baumaßnahmen, wie eine Verlängerung des Gesimses. Weiters müsste das Dach abgestützt werden.

   Zu Punkt 4:

   Hiezu wird festgehalten, dass bei Entfernung der beiden konsenswidrig errichteten Turmgeschoße eine Ausführung wie im genehmigten Auswechslungsplan vom 10.01.2006 unbedingt erforderlich ist, da ansonsten die Dichtheit der abschließende Decke als Schutz gegen Regen, Schmelzwasser und Hagel nicht gewährleistet ist. Wieweit die Decke dem anfallenden Schneedruck standhalten kann bei nicht plangemäßer Ausführung, kann nicht festgestellt werden. Hiezu ist eine statische Berechnung der bauausführenden Firma erforderlich.

   Zu Punkt 5:

   Die Decke zwischen Erdgeschoß und 1. Obergeschoß entspricht augenscheinlich dem Konsens. Die Trennung des Erdgeschoßes vom Obergeschoß ist nur dann möglich, wenn dies bei der Errichtung der Decke zwischen Erd- und Obergeschoß bereits eingeplant war. Dies ist jedoch aus den vorliegenden Planunterlagen nicht ersichtlich.

   Zu Punkt 6:

   Soweit aus den vorliegenden Planunterlagen ersichtlich ist, ist ein Abbruch (des offensichtlich in der Frage gemeinten Turmteiles) über dem Erdgeschoß nicht möglich. Dies wird damit begründet, dass die Decke des Turmes und des anschließenden Gebäudes als eine Einheit hergestellt worden ist. Ein Abbruch würde enorme Kosten aufgrund der erforderlichen weiteren Bauausführung beinhalten. Aus den Planunterlagen ist ersichtlich, dass die Herabsetzung des Zeltdaches (Abbruch der beiden obersten Geschoße), wie im genehmigten Auswechslungsplan vom 10.01.2006 dargestellt, möglich erscheint, da dies der Einreichplan entsprechend darstellt.

   Weiters wird hiezu festgehalten, dass der gesamte Abbruch wie angefragt aus bautechnischer Sicht sehr schwer möglich ist und nur unter enormen finanziellen und technischen Aufwand durchzuführen wäre.

   Die Ausführung der Decke wäre wie unter Punkt 2 angeführt vorzunehmen. Das heißt, es wäre eine Wärmedämmung erforderlich und über dieser Wärmedämmung müsste die Folienabdeckung als Feuchtigkeitsschutz aufgebracht werden.

   In seiner Stellungnahme zu diesem Gutachten vom 25. März 2008 führte der Beschwerdeführer u.a. aus, dass die Gesamtfläche des Gebäudes etwa 1.100 m2 betrage, wovon hinsichtlich der Höhenüberschreitung bloß eine Teilfläche von 16 m2 beanstandet würde.

5.4. Mit Bescheid vom 21. Mai 2008 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde die Berufung gegen den Bauauftrag gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab.

Begründend wurde u.a. Folgendes festgehalten: Ein Abbruchauftrag könne sich nur dann auf Teile eines Bauvorhabens beziehen, wenn die konsenswidrigen oder konsenslosen Teile eines Bauvorhabens von diesem trennbar seien; bei der Beurteilung der Trennbarkeit sei zu prüfen, ob aus technischen Gründen von einer Trennbarkeit des konsentierten, vom konsenswidrigen oder konsenslosen Teil gesprochen werden könne. Aus der schlüssigen und nachvollziehbaren gutachterlichen Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen vom 7. Jänner 2008 ergebe sich, dass bei Abtragung der beiden konsenswidrig errichteten Turmgeschoße ohne anschließende Aufsetzung des mit Bescheid vom 10. Jänner 2006 konsentierten Zeltdachs die oberste Geschoßdecke entsprechend § 6 Abs. 1 Z. 5 NÖ Bautechnikverordnung 1997 herzustellen und anschließend mittels Folienabdeckung und Verschweißung der Stöße dicht gegen Eindringen von Feuchtigkeit auszubilden wäre. Weiters wäre die bestehende Dachkonstruktion durch zusätzliche Baumaßnahmen (wie etwa eine Verlängerung des Gesimses) zu ergänzen, das Dach müsste abgestützt werden. Andernfalls wäre eine Ausführung wie mit Bescheid vom 10. Jänner 2006 festgelegt, aus bautechnischer Sicht unbedingt erforderlich, weil die Dichtheit der abschließenden Decke als Schutz gegen Regen, Schmelzwasser und Hagel nicht gewährleistet sei. Da also - wenn nicht eine Ausführung des südöstlichen Gebäudeteils gemäß dem Bescheid vom 10. Jänner 2006 erfolge - eine Abstützung des Daches mittels baulicher Maßnahmen erforderlich wäre, um den konsensgemäßen Teil des in Rede stehenden Bauwerks zu erhalten, könne damit aus technischer Sicht bei dieser Variante nicht von einer Trennbarkeit ausgegangen werden. In diesem Zusammenhang sei auch zu bedenken, dass es keine rechtliche Grundlage dafür gebe, dem Beschwerdeführer bestimmte bauliche Maßnahmen (Ausführung des in Rede stehenden Gebäudeteils gemäß dem Bescheid vom 10. Jänner 2006 oder Abstützung des Daches) vorzuschreiben. Auch der Abbruch des Turmteils des südöstlichen Gebäudeteiles über dem Erdgeschoß sei aus technischer Sicht nicht möglich, weil die Decke über dem Erdgeschoß im gesamten südöstlichen Gebäudeteil als Einheit ausgeführt sei; damit könne auch bei dieser Variante von keiner Trennbarkeit aus technischer Sicht ausgegangen werden. Darüber hinaus sei eine Trennbarkeit des Erdgeschoßes vom Obergeschoß hinsichtlich des gesamten südöstlichen Gebäudeteils aus bautechnischer Sicht insofern nicht möglich, als eine solche Trennbarkeit aus den Planunterlagen, die mit Bescheid vom 10. Jänner 2006 bewilligt worden sei, nicht ersichtlich sei; damit bestehe auch hier keine Trennbarkeit im dargestellten Sinne. Somit liege keine Trennbarkeit der konsenswidrig errichteten zwei Turmgeschoße vom übrigen südöstlichen Gebäudeteil vor. Ferner sei die Erstbehörde auf dem Boden des schlüssigen Gutachtens des Amtssachverständigen für Ortsbildpflege zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass die Höhenüberschreitung des Turms von 4,50 m ein auffallendes Abweichen iSd § 54 erster Fall BO bedeute; dieses schlüssige Gutachten habe durch das nicht auf gleichem fachlichem Niveau stehende Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erschüttert werden können, für diesen Gebäudeteil dürfe wegen der Nichteinhaltung des § 54 erster Fall BO aus dem Grund des § 20 Abs. 1 Z. 6 iVm § 23 Abs. 1 BO eine Bewilligung nicht erteilt werden. Dem Beschwerdeführer bleibe es im Übrigen unbenommen, das Gebäude an die vorliegende Bewilligung anzupassen und dafür ein geändertes Projekt - soweit dieses mit § 54 BO in Einklang stehe - eine Bewilligung zu erwirken; mit dem gegenständlichen Verfahren habe dies freilich nichts zu tun. Unabhängig vom vorliegenden Abbruchauftrag sei es dem Beschwerdeführer jederzeit möglich, den südöstlichen Gebäudeteil gemäß dem Bewilligungsbescheid vom 10. Jänner 2006 auszuführen.

6. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die gegen diesen Berufungsbescheid eingebrachte Vorstellung gemäß § 61 Abs. 4 NÖ Gemeindeordnung 1973 als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Zum Vorstellungsvorbringen, dem vom Beschwerdeführer vor den Gemeindebehörden angekündigten Umstand, das Gebäude könne "höher werden", sei nicht entgegen getreten worden, und es liege nur eine geringfügige Erhöhung des "Erkers" vor, sei festzustellen, dass vorliegend schon begrifflich von keinem Erker gesprochen werden könne, vielmehr sei der Turm als Bestandteil des Hauptgebäudes anzusehen. Die von den Gemeindebehörden verfügte Baueinstellung erweise sich als gerechtfertigt, weil bewilligungspflichtige Maßnahmen - die Überschreitung der bewilligten Gebäudehöhe beim Turm von 9,50 m um ca. 4,50 m - ohne die hiefür erforderliche baubehördliche Bewilligung ausgeführt worden seien. Für den Fall, dass eine Baubewilligung nicht erteilt werden dürfe, habe entsprechend § 29 BO die Verfügung der Herstellung des ursprünglichen Zustands nach der Baueinstellung zu erfolgen. Zu beachten sei in diesem Zusammenhang, dass eine Aufforderung der Baubehörde im Hinblick auf eine nachträgliche Antragstellung auf eine Baubewilligung entbehrlich erscheine, weil ein Widerspruch der Ausführung eines nach § 14 BO bewilligungspflichtigen Vorhabens zu einer zwingenden baurechtlichen Vorschrift offenkundig sei. Im Hinblick auf eine allfällige Konsensmäßigkeit der vom bewilligten Vorhaben abweichenden Ausführungen habe ein Amtssachverständiger ein Gutachten nach § 54 BO zur Frage des auffallenden Abweichens erstattet. Ausgehend von einem abgegrenzten Bezugsbereich sei er dabei zum Ergebnis gelangt, dass eine örtliche Erhebung maximale Gebäudehöhen zwischen 5,90 m und 8,30 m ergeben hätte. Das bewilligte gegenständliche Vorhaben weise demgegenüber eine Gebäudehöhe beim Wohnhaus von 9,00 m und beim Turm von 10,60 m auf. Die erfolgte Abweichung davon weise demgegenüber eine Gebäudehöhe beim Wohnhaus von 9,00 m und beim Turm von 14,60 m auf. Die Abweichung des gegenständlichen Vorhabens (Turm) sei sehr augenfällig um rund zwei Geschoßhöhen im Vergleich zum Umgebungsbestand ersichtlich. Diesen schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen sei der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Die Baubehörde habe auch eine gutachterliche Stellungnahme zur Frage der Trennbarkeit der beiden konsenswidrigen Turmgeschoße vom übrigen Gebäudeteil eingeholt, die im Ergebnis eine Trennbarkeit verneine. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer diesen schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegengetreten sei, habe er eine Trennung des Vorhabens in mehrere Teile nicht behauptet. Dadurch, dass die zur Durchführung der vorgenommenen Arbeiten erforderliche Baubewilligung nicht vorgelegen habe und auch nicht erteilt habe werden können, sei sowohl der auf § 29 BO gestützte Auftrag zur Baueinstellung als auch der Abbruchauftrag durch die Baubehörde I. Instanz zu Recht ergangen, es könne dem Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde nicht entgegen getreten werden, wenn er mit dem in Vorstellung gezogenen Bescheid die Berufung als unbegründet abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt habe.

B) Zum Beschwerdeverfahren

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

C) Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:​

1. Mit dem angefochtenen Bescheid hatte die belangte Vorstellungsbehörde die Rechtmäßigkeit eines im baubehördlichen Instanzenzug ergangenen, auf § 29 BO gestützten baupolizeilichen Auftrag zu prüfen. Im Rahmen der dabei zukommenden nachprüfenden Rechtmäßigkeitskontrolle hat sie zu prüfen, ob der bekämpfte Berufungsbescheid im Zeitpunkt seines Zustandekommens nach der damals geltenden Sach- und Rechtslage rechtmäßig war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2010, Zl. 2007/05/0231).

§ 29 BO (idF LGBl. 8200-6) lautet wie folgt:

"§ 29

Baueinstellung

Die Baubehörde hat die Fortsetzung der Ausführung eines Bauvorhabens zu untersagen, wenn

1. die hiefür notwendige Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) nicht vorliegt oder

2. bei einem bewilligten Vorhaben kein Bauführer bestellt ist.

Im ersten Fall hat die Baubehörde die Herstellung eines Zustandes, der dem vorherigen entspricht, zu verfügen, wenn nicht innerhalb einer von der Baubehörde bestimmten Frist um nachträgliche Baubewilligung angesucht oder die Anzeige vorgelegt wird.

Darf eine Baubewilligung nicht erteilt werden (§ 23 Abs. 1) oder ist das Bauvorhaben zu untersagen (§ 15 Abs. 3), hat diese Verfügung nach der Baueinstellung zu erfolgen.

Im zweiten Fall darf die Ausführung erst nach Meldung eines Bauführers fortgesetzt werden."

Nach dem fallbezogen relevanten ersten Fall des § 29 BO hat die Baubehörde die Fortsetzung des Ausführung vom konsensbedürftigen Bauvorhaben zu untersagen, für die der erforderliche Konsens nicht erwirkt wurde. Diese Bestimmung setzt demnach voraus, dass die Ausführung noch nicht abgeschlossen ist, wie auch, dass das Vorhaben überhaupt konsensbedürftig ist; diese Voraussetzungen sind sachverhaltsmäßig in einem Baueinstellungsbescheid näher darzulegen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Mai 2005, Zl. 2004/05/0186, und vom 16. November 2010, Zl. 2009/05/0259).

Nach dem vorliegend herangezogenen § 29 zweiter und dritter Satz BO (auf letzteren hat sich die Berufungsbehörde ausdrücklich bezogen) hat die Baubehörde bei Feststellung von Konsenswidrigkeiten neben der Untersagung der Fortsetzung der Ausführung des Bauvorhabens (Baueinstellung) den Bauführer entweder - bevor ein Auftrag zur Herstellung eines Zustandes, der dem vorherigen entspricht, ergeht - zur Antragstellung auf nachträgliche baubehördliche Bewilligung innerhalb einer von der Baubehörde zu bestimmenden Frist oder sofort zur Wiederherstellung aufzufordern; diese Aufforderung zur Antragstellung auf nachträgliche baubehördliche Bewilligung hat u.a. dann zu unterbleiben, wenn eine Baubewilligung nicht erteilt werden darf; dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn das Bauvorhaben offenkundig in Widerspruch zu den in § 20 Abs. 1 Z. 1 bis 6 BO angeführten Bestimmungen steht.

Nach der hg. Rechtsprechung haben die Baubehörden im Fall der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne Vorliegen der erforderlichen Baubewilligung die Herstellung eines Zustands, der dem vorherigen entspricht, zu verfügen (§ 29 BO) bzw. den Abbruch des Bauwerks anzuordnen (§ 35 Abs. 2 BO), wenn eine Baubewilligung nicht erteilt werden darf bzw. das errichtete Bauwerk unzulässig (§ 23 Abs. 1 BO) ist (§ 29 dritter Satz bzw. § 35 Abs. 2 Z. 3 BO) (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. November 2005, Zl. 2004/05/0250). Die Baubehörde hat jedoch die Möglichkeit einzuräumen, innerhalb einer bestimmten Frist nachträglich um Baubewilligung anzusuchen, wenn das ausgeführte Bauvorhaben nicht in Widerspruch zu den in § 20 Abs. 1 Z. 1 bis 6 BO angeführten Bestimmungen steht (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2004/05/0250 sowie die hg. Erkenntnisse vom 3. Juli 2007, Zl. 2005/05/0009, Slg. Nr. 17.234 A, und vom 16. November 2010, Zl. 2009/05/0259).

Das Gesetz nennt als Maßnahme, weil für die Ausführung die notwendige Baubewilligung oder Anzeige nicht vorliegt, die Herstellung eines Zustandes, "der dem vorherigen entspricht". Bei konsenslosen Bauten würde darunter die Demolierung verstanden; liegt aber eine Baubewilligung vor und kann der bewilligte Zustand durch bloße Rückführung erreicht werden, ist darunter die Herstellung des bewilligten Zustands zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2006, Zl. 2004/05/0181, mwH).

2.1. Unstrittig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, dass das im Jahr 2006 bewilligte Bauvorhaben noch nicht abgeschlossen war, als im August 2006 die Fortsetzung der Ausführung des Bauvorhabens untersagt wurde.

Unbekämpft steht ferner fest, dass der Beschwerdeführer das im Jahr 2006 bewilligte Bauvorhaben bezüglich des in Rede stehenden Turmes nicht bewilligungsgemäß ausgeführt hat. Dem angefochtenen Bescheid ist diesbezüglich zu entnehmen, dass der Turm um 4 m höher als bislang bewilligt ausgeführt wurde.

Unbekämpft bleibt weiters die - auf dem Boden der diesbezüglich schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen - unbedenkliche Auffassung der belangten Behörde, dass für die von der Baubewilligung abweichende Bauausführung eine Baubewilligung nicht erteilt werden darf, weil dies im Widerspruch zu einer Bestimmung der BO - nämlich des § 54 leg. cit. - stünde (vgl. § 23 Abs. 1 iVm § 20 Abs. 1 Z. 7 (idF LGBl. 8200-14, in Kraft getreten am 7. September 2007; zuvor die im Erstbescheid und im Berufungsbescheid genannte Z. 6)).

2.2. Die Beschwerde wendet indes im Wesentlichen ein, dass zur Herstellung der ursprünglich konsensmäßigen Ausführung lediglich zwei Geschoßteile abzutragen, nicht aber - wie im baupolizeilichen Auftrag normiert - der gesamte Gebäudeteil abgerissen werden müsste. Der von der Berufungsbehörde herangezogene Bausachverständige - auf den sich auch die belangte Behörde stütze - gehe selbst von der Möglichkeit der Herstellung der konsensmäßigen Bauvariante durch Abtragen der konsenswidrig errichteten beiden Geschoße samt anschließender geringfügiger Maßnahmen aus.

2.3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

2.3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass bei einem einheitlichen Bauwerk grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand eines baupolizeilichen Auftrags ist, ein Abbruchauftrag kann sich nur dann auf Teile eines Bauvorhabens beziehen, wenn die konsenswidrigen oder konsenslosen Teile eines Bauvorhabens von diesem trennbar sind (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 31. Juli 2007, Zl. 2006/05/0236, Slg. Nr. 17.251 A, oder vom 6. September 2011, Zl. 2009/05/0348, mwH); entscheidungswesentlich ist dabei die Frage der technischen Durchführbarkeit des auf dem konsenslos errichteten Bauteil beschränkten Beseitigungsauftrages (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2005, Zl. 2004/05/0279).

2.3.2. Anders als die belangte Behörde meint, ergibt sich aus dem diesbezüglich von der Berufungsbehörde herangezogenen Ergänzungsgutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 7. Jänner 2008 (dem die belangte Behörde folgte) nicht, dass die Beseitigung des konsenslos errichteten Turmteiles nicht technisch getrennt von der übrigen Bauführung am südöstlichen Teil der Baulichkeit durchgeführt werden könnte.

Zwar hielt der Amtssachverständige unter "Zu Punkt 6" fest, dass ein Abbruch des Turmteiles oberhalb der Decke zwischen Erd- und Obergeschoß über dem Erdgeschoß nicht möglich sei, weil die Decke des Turmes und des anschließenden Gebäudes als eine Einheit hergestellt worden sei; ferner würde ein solcher Abbruch enorme Kosten auf Grund der erforderlichen weiteren Bauausführungen beinhalten. Der Sachverständige führte aber auch aus, aus den Planunterlagen sei ersichtlich, dass die Herabsetzung des (von der Bewilligung vom 10. Jänner 2006 erfassten, vgl. oben Punkt A.2.) Zeltdaches (Abbruch der beiden obersten Geschoße, wie im genehmigten Auswechslungsplan vom 10. Jänner 2006 dargestellt) möglich erscheine, weil dies der Einreichplan entsprechend darstelle. "Zu Punkt 3" hielt der Amtssachverständige fest, dass bei Abtragung der konsenswidrig errichteten Turmgeschoße und der anschließenden Ausführung wie im mit 10. Jänner 2006 genehmigten Auswechslungsplan keine nicht planmäßigen Gebäudeöffnungen entstünden. Aus dem darauf folgenden Hinweis, dass ein Abbruch enorme Kosten auf Grund der erforderlichen weiteren Bauausführung beinhalte, lässt sich zudem schließen, dass ein solcher Abbruch zwar derartige Kosten verursachen würde, er aber nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint. Zudem hält der Sachverständige dort weiter fest, aus den Planunterlagen sei ersichtlich, dass die Herabsetzung des Zeltdaches möglich erscheine, da dies der Einreichplan entsprechend darstelle. Aus den Ausführungen unter "Zu Punkt 2" des Amtssachverständigen ergibt sich schließlich, dass aus bautechnischer Sicht bei Abtragung der konsenswidrig errichteten beiden Turmgeschoße eine Einsturzgefährdung anderer Gebäudeteile nicht gegeben ist.

Angesichts dieser Ausführungen des Sachverständigen erscheint es nicht nachvollziehbar, dass die Herstellung eines Zustandes, "die dem vorherigen entspricht" bloß im Wege einer Demolierung nicht nur der konsenswidrig errichteten Teile des Turmes, sondern des gesamten Bauwerkes iSd § 29 dritter Satz BO erforderlich wäre.

Die belangte Behörde hätte daher dem Beschwerdeführer in ihrem baupolizeilichen Auftrag nach § 29 BO jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen gehabt, innerhalb der von ihr gesetzten Frist den im Jänner 2006 bewilligten Zustand - als "vorheriger Zustand" iSd § 29 zweiter Satz BO - (auch wenn dies nach Auffassung des Sachverständigen nur unter enormem finanziellen und technischem Aufwand möglich wäre) herzustellen. Da auch der auferlegte Gesamtabbruch der Herstellung des vorherigen Zustandes entspricht, hätte dem Beschwerdeführer alternativ dazu der vorliegend erteilte baupolizeiliche Auftrag zum vollständigen Abbruch - wie dies im Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 24. September 2007 angeordnet wurde - erteilt werden können.

Eine solche Vorgangsweise entspricht auch dem bei einer verwaltungspolizeilichen Maßnahme wie der vorliegenden maßgebliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der bei Vorhandensein mehrerer geeigneter potentieller Maßnahmen die Wahl der am wenigsten belastenden Maßnahme verlangt (wie dies in einer Reihe verschiedener Verwaltungsmaterien zum Ausdruck gebracht wurde, vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. April 2005, Zl. 2001/03/0454, Slg. Nr. 16.600 A, und vom 1. Juli 2005, Zl. 2002/03/0051 (betreffend die Abrundung von Jagdgebieten), das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2008, Zl. 2006/07/0123, Slg. Nr. 17.380 A (betreffend Kanalanschluss), das hg. Erkenntnis vom 8. September 2010, Zl. 2006/01/0182 (betreffend das Anliegen von Handfesseln), und das hg. Erkenntnis vom 21. April 2010, Zl. 2007/03/0173 (betreffend Maßnahmen zur Wildschadensverhütung)). Dieser Grundsatz erscheint auch im vorliegenden Kontext maßgeblich.

3. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben. Diese Entscheidung konnte auf dem Boden der hg. Rechtsprechung in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 16. März 2012