VwGH 2008/21/0162

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den im März 2005 (noch während der Geltung des am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes 1997) eingebrachten Erstantrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittsta. - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG zurück.

Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer am 8. April 2002 illegal eingereist sei und am Tag darauf einen Asylantrag gestellt habe. Am 21. Dezember 2004 habe er eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet. Das Asylverfahren sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen und der Beschwerdeführer verfüge über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz. Aus diesem Grund sei gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 NAG dieses Gesetz auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar. Von einer inhaltlichen Wertung seiner Berufungsgründe sei daher abzusehen gewesen.

Im Hinblick auf die Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die dort festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle und daher auch kein Recht auf Freizügigkeit gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften in Anspruch nehmen könne; der Beschwerdeführer habe nicht dargetan, dass seine Ehefrau das Recht auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit in Anspruch genommen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Vorab ist festzuhalten, dass der gegenständliche Antrag von der belangten Behörde auf Grund der Übergangsbestimmung des § 81 Abs. 1 NAG zu Recht nach diesem Bundesgesetz beurteilt wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2010, Zl. 2007/21/0148, mwN).

Der Beschwerdeführer räumt ausdrücklich ein, dass er über eine vorläufige asylrechtliche Aufenthaltsberechtigung verfügt. Wenn er rügt, dass im Verfahren keine ausreichenden Erhebungen vorgenommen worden seien und sein Asylakt beigezogen hätte werden müssen, zeigt er in keiner Weise die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels auf.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit bringt er vor, die Zurückweisung seines Antrages gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 NAG hätte deswegen nicht erfolgen dürfen, weil mit einem "jederzeitigen Ende" seines Asylverfahrens zu rechnen sei, sodass seine Aufenthaltsberechtigungsdauer ungewiss sei und er im Fall einer "negativen Beendigung" des Asylverfahrens trotz der Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin in sein Heimatland abgeschoben würde.

Dem ist entgegenzuhalten, dass mit dem Ausschluss der Anwendung des NAG auf asylrechtlich aufenthaltsberechtigte Fremde diesen Personen weder ein Aufenthaltsrecht in Österreich verweigert noch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme ausgesprochen wird (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 22. September 2009, Zl. 2008/22/0672). Auch für den Fall, dass dem Fremden letztlich weder der Status des Asylberechtigten noch des subsidiärer Schutzberechtigten zuerkannt wird, ist eine Ausweisung (oder eine andere aufenthaltsbeendende Maßnahme) nicht zulässig, wenn dadurch Art. 8 EMRK verletzt würde (vgl. - jeweils in der aktuell geltenden Fassung des FrÄG 2011 - § 61 Abs. 1 FPG und § 10 Abs. 2 Asylgesetz 2005, die gegenüber den Vorgängerbestimmungen seit Inkrafttreten des Fremdenrechtspaketes 2005 im Wesentlichen unverändert geblieben sind). Fallbezogen wäre daher die Ehe des Beschwerdeführers mit einer österreichischen Staatsbürgerin gegebenenfalls im Verfahren zur Erlassung einer der aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu berücksichtigen. Nach rechtskräftigem Abschluss seines Asylverfahrens stünde es ihm auch frei, neuerlich die Erteilung eines Aufenthaltstitels - insbesondere zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seiner Ehefrau - zu beantragen, wobei die Inlandsantragstellung jedenfalls zuzulassen ist, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art. 8 EMRK geboten ist (vgl. § 74 iVm § 72 NAG in der Stammfassung bzw. § 21 Abs. 3 NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 29/2009).

Auch das Recht der Europäischen Union steht der Anwendung des § 1 Abs. 2 Z 1 NAG nicht entgegen. Die belangte Behörde ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Richtlinie 2004/38/EG im Beschwerdefall nicht anwendbar ist, weil die Ehefrau des Beschwerdeführers von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. zur Nichtanwendbarkeit der Richtlinie in Konstellationen wie der vorliegenden auch die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 8. März 2011, C-34/09 - Zambrano, Randr. 39, und vom 15. November 2011, C-256/11 - Dereci u. a., Randnr. 52 ff). Im Urteil in der Rechtssache Dereci hat der Gerichtshof der Europäischen Union zwar - im Anschluss an das Urteil in der Rechtssache Zambrano - auch ausgesprochen, dass das Unionsrecht dann der Verweigerung eines Aufenthaltsrechts gegenüber dem drittstaatszugehörigen Angehörigen eines Unionsbürgers entgegensteht, wenn dies dazu führen würde, dass sich der betreffende Unionsbürger de facto gezwungen sähe, das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen, womit es ihm unmöglich wäre, den Kernbestand seiner Rechte auf Grund des Unionsbürgerstatus in Anspruch zu nehmen (vgl. Randnr. 66 ff des genannten Urteils). Eine derartige Konstellation liegt im Fall einer Antragszurückweisung nach § 1 Abs. 2 Z 1 NAG aber schon deswegen nicht vor, weil mit einer solchen Entscheidung, wie oben ausgeführt, dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht nicht verweigert wird. In dieser Situation kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Unionsbürger de facto gezwungen sähe, gemeinsam mit seinem Familienangehörigen das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 26. Jänner 2012