VwGH 2010/07/0119

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.311,10 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft W N (BH) vom 3. September 2002 in Verbindung mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich (LH) vom 18. April 2007 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, folgende Maßnahmen betreffend die konsenslosen Schüttungen von Baurestmassen, bestehend aus Abbruchmaterialien, Asphalt, Ziegel, Beton sowie Bodenaushub und Baustellenabfällen, über Geländeoberkante auf den Grundstücken Nr. 1698 und 1699/1 KG W sowie auf den angrenzenden Grundstücken Nr. 1725/2 und 1792/1 KG W durchzuführen:

"1. Sämtliche Schüttungen von Bodenaushub, Baurestmassen, Abbruchmaterialien und Baustellenabfälle über Geländeoberkante sind binnen sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides unter Aufsicht eines Fachkundigen (Ziviltechnikers) zu beseitigen und entweder zu entsorgen oder einer ordnungsgemäßen Verwertung zuzuführen.

2. Über die Arbeiten und die ordnungsgemäße Beseitigung der Schüttungen ist binnen eines Monats nach deren Abschluss ein nachvollziehbarer Dokumentationsbericht (Fotos, technischer Bericht, Aufzeichnungen und Nachweise über die Abfallentsorgung bzw. -verwertung) des aufsichtsführenden Ziviltechnikers der Behörde vorzulegen."

Eine Überprüfung der Gewässeraufsicht der BH am 27. November 2007 ergab die Nichterfüllung dieser Verpflichtungen; nach wie vor wurden erhebliche Mengen an Bauschutt und Baurestmassen auf den verfahrensgegenständlichen Grundstücken abgelagert.

Dem Beschwerdeführer wurde daraufhin mit Schreiben der BH vom 12. Dezember 2007 für die Erbringung der Leistung eine letztmalige Frist bis 30. Juni 2008 gesetzt und angedroht, dass im Falle der Nichterfüllung die Leistung auf seine Gefahr und Kosten von jemand anderen erbracht werde.

Die BH holte eine Kostenschätzung eines Erdbauunternehmens (Firma R.) vom 15. Oktober 2009 und ein darauf bezogenes Gutachten eines Sachverständigen für Deponietechnik vom 27. Oktober 2009 ein, das die Plausibilität der Kostenschätzung bestätigte. Die BH teilte mit Schreiben vom 7. Dezember 2009 dem Beschwerdeführer mit, dass sie beabsichtige, ihm als Vorauszahlung für die Kosten der angedrohten Ersatzvornahme einen Betrag von EUR 5,885.644,80 vorzuschreiben.

Die bescheidmäßig auferlegte Verpflichtung wurde weiterhin nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer wurde daraufhin mit Bescheid der BH vom 21. Jänner 2010 verpflichtet, als Vorauszahlung für die Kosten der ihm mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 angedrohten Ersatzvornahme den Betrag von EUR 5,885.644,80 binnen sechs Wochen ab Zustellung des Bescheides auf dem Konto der BH zu hinterlegen.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung und machte geltend, dass die dem Bescheid zugrunde liegende Kostenschätzung der Firma R. weder dem Schreiben der Behörde vom 7. Dezember 2009 noch vom 21. Jänner 2010 beigefügt worden sei. Auf Grund dieser Tatsache sei es ihm unmöglich, die Höhe der Vorschreibung nachzuvollziehen. Weiters verwies er darauf, dass das angeordnete Zwangsmittel nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel darstelle, weil es sich bei den zwischengelagerten Materialien um keine umweltgefährdenden Stoffe handle, sondern um aufbereitungsfähiges Material, welches einer Verwertung zugeführt werden könne; von der Firma R. sei wahrscheinlich die Entsorgung der Materialien ins Auge gefasst worden. Auf den im Bescheid angeführten Grundstücken befinde sich unter Tage eine ehemalige Mülldeponie, welche eine Altlast darstelle. Diese enthalte im Gegensatz zu den obertag gelagerten Materialien sogar gefährliche Abfälle, sei aber von der öffentlichen Hand und auf deren Kosten zu entsorgen. Da diese Altlast jedoch nicht entsorgt werde, stelle die angedrohte Ersatzmaßnahme eine ungleiche Behandlung zwischen privaten und öffentlichen Belangen dar.

Die belangte Behörde übermittelte dem Beschwerdeführer daraufhin die Kostenschätzung der Firma R. vom 15. Oktober 2009 sowie das Gutachten des Amtssachverständigen für Deponietechnik vom 27. Oktober 2009 im Rahmen des Parteiengehörs.

Mit Schreiben vom 3. Mai 2010 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und teilte mit, dass sowohl die Preise bei der Materialanalytik als auch die Preise für den Transport und die Entsorgung bei weitem überhöht seien und die Kostenschätzung auf Basis einer Entsorgung und nicht auf Basis einer Wiederverwertung des Materials durchgeführt worden sei. Die Verfuhr- und Entsorgungspreise aus dem Angebot der Firma R. seien ca. zwei- bis viermal so hoch als die derzeitig vorherrschenden Marktpreise und beinhalteten auch keine Erlöse aus einer Wiederverwertung. Somit sei die dem Bescheid zugrunde gelegte Kostenschätzung irrelevant.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 17. Mai 2010 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Sie vertrat die Ansicht, dass die vorgeschriebenen Maßnahmen eindeutig bestimmt seien. Im zu vollstreckenden Bescheid sei klar definiert, dass sämtliche Schüttungen von Bodenaushub, Baurestmassen, Abbruchmaterialien und Baustellenabfällen über Geländeoberkante zu beseitigen seien. Zwar sei dem Verpflichteten dann eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, was im Anschluss an die Entfernung der Materialien von den betroffenen Grundstücken mit diesen zu geschehen habe, nämlich deren (gänzliche) Entsorgung oder - soweit möglich - deren ordnungsgemäße Verwertung. Trotz dieser Wahlmöglichkeit sei der Alternativauftrag in der gesetzlich geforderten Bestimmtheit vorgeschrieben. Die ursprünglich eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Arten der Realisierung der aufgetragenen Leistung werde dem Verpflichteten aber durch die zwangsweise Vollstreckung aus der Hand genommen; ein Einfluss auf die Durchführung der Ersatzvornahme stehe ihm nicht zu. Die Maßnahmen, für deren Vollstreckung die Kostenvorauszahlung vorgeschrieben worden sei, seien in der gesetzlich geforderten Weise angedroht worden. Die Androhung der Ersatzvornahme stecke auch den Rahmen des Vollstreckungsverfahrens ab. Im konkreten Fall habe die Vollstreckungsbehörde aber entsprechend dem Titelbescheid angedroht, die Materialien entweder zu entsorgen oder einer ordnungsgemäßen Verwertung zuzuführen. Erst der Vollstreckungsbescheid nach § 4 VVG (bescheidmäßige Anordnung der Ersatzvornahme) müsse konkret bestimmen, was zu vollstrecken sei. Die Behörde habe also bei der Anordnung der Ersatzvornahme die durchzuführenden Arbeiten näher zu konkretisieren und endgültig festzulegen, welche Materialien zu entsorgen und zu verwerten seien. Das Berufungsvorbringen, wonach die Kostenschätzung deshalb zu hoch sei, weil sie auf Basis einer Entsorgung und nicht auf Basis einer Wiederverwertung erfolgt sei, sei demnach nicht erfolgversprechend. Die Behörde erster Instanz habe einen Kostenvoranschlag eingeholt, der im Titelbescheid und in der Androhung der Ersatzvornahme seine Deckung finde, auch wenn das angebotlegende Unternehmen davon ausgehe, dass ein Großteil der abgelagerten Materialien zu entsorgen sei. Im Verfahren seien keine Nachweise erbracht worden, die eine Schätzung in eine andere Richtung ermöglicht hätten. Andererseits sei dem Verpflichteten die ursprüngliche Wahlmöglichkeit betreffend Entsorgung und Verwertung im Verwaltungsvollstreckungsverfahren genommen worden.

Wenn der Beschwerdeführer nun bezüglich der Kostenvorauszahlungsverpflichtung vorbringe, das angeordnete Zwangsmittel stelle nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel dar, so sei dem zu entgegnen, dass das aus § 2 Abs. 1 VVG ableitbare Schonungsprinzip bei Vorschreibung einer Kostenvorauszahlungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 VVG nur dann verletzt werde, wenn ein höherer Kostenvorschuss auferlegt werde als dies zur Bestreitung der Kosten der Ersatzvornahme erforderlich sei. Eine Verpflichtung der Behörde, eine Ersatzvornahme für den Beschwerdeführer so kostengünstig als möglich zu gestalten, könne dem Gesetz nicht entnommen werden. Zum Berufungsvorbringen, wonach sich auf den gegenständlichen Grundstücken eine ehemalige Mülldeponie befinde und der Beschwerdeführer deshalb ungleich behandelt werde, weil diese Altlast von der öffentlichen Hand nicht entsorgt werde, sei auszuführen, dass im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit des in Rechtskraft erwachsenen Titelbescheides nicht mehr aufgeworfen werden könne, und die Berufungsbehörde im Verwaltungsvollstreckungsverfahren diesen Einwand nicht weiter prüfen müsse. Dass die der Kostenschätzung zugrunde liegenden Preise bei der Materialanalytik, beim Transport und bei der Entsorgung bei weitem überhöht seien, könne von der Behörde nicht nachvollzogen werden. Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich weder nähere Angaben gemacht noch Kostenvoranschläge vorgelegt, welche diese Behauptungen untermauern könnten. Den Beschwerdeführer treffe die Beweislast für die Behauptung der preislichen Unangemessenheit der Kostenersatzvornahme. Die Kostenschätzung sei vom Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz in schlüssiger Weise überprüft worden. Nach Ansicht der belangten Behörde sei von der Vollstreckungsbehörde erster Instanz kein höherer Kostenvorschuss auferlegt worden, als dies zur Bestreitung der Kosten der Ersatzvornahme voraussichtlich erforderlich sei. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass auf ein allgemeines Vorbringen, wonach die von der Firma R. angebotenen "Verfuhr- und Entsorgungspreise" ca. zwei- bis viermal so hoch seien als die derzeit vorherrschenden Marktpreise, nicht einzugehen sei. Die preisliche Angemessenheit des eingeholten Kostenvoranschlages sei schließlich auch vom beigezogenen Amtssachverständigen kontrolliert worden. Schließlich sei bei der Erlassung eines Vorauszahlungsauftrages gemäß § 4 Abs. 2 VVG die wirtschaftliche Lage des Verpflichteten nicht zu berücksichtigen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ansicht der belangten Behörde, dass die ihm ursprünglich eingeräumte Wahlmöglichkeit (zwischen mehreren Arten der Realisierung der aufgetragenen Leistung) durch die zwangsweise Vollstreckung "... aus der Hand genommen" worden sei bzw. werde und dass ihm ein Einfluss auf die Durchführung der Ersatzvornahme nicht zustehe. Dies stehe im Widerspruch zu seinem in § 2 Abs. 1 VVG eingeräumten Recht auf Anwendung des gelindesten noch zum Ziel führenden Zwangsmittels. Wenn nun mehrere Arten der Realisierung der aufgetragenen Leistungen bestünden und sohin mehrere Arten der Ersatzvornahme möglich seien, sei von der Behörde eben in diesem Sinne diejenige zu wählen, die das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel darstelle. Die Behörde hätte daher die Kostenschätzung nicht von einem Konkurrenzunternehmen und insbesondere nicht auf Basis der Entsorgung, sondern auf einer solchen der Wiederverwertung einholen und dem Kostenvorauszahlungsauftrag zugrunde legen müssen. Die Behörde hätte daher die Wahl für den Beschwerdeführer treffen müssen, diese Wahl aber zwingend im Sinne des Schonungsprinzips dahingehend treffen müssen, dass die wesentlich kostengünstigere Verwertung und nicht die teurere Entsorgung herangezogen werde. Diesfalls hätte sich erwiesen, dass die Kosten der Beseitigung der Schüttungen unter nachfolgender Aufbereitung und Wiederverwertung (auch) auf Grund der beträchtlichen Wiederverwertungserlöse lediglich einen Betrag von EUR 1,000.000,-- betragen hätten.

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der §§ 2, 4, und 11 VVG haben folgenden Wortlaut:

"§ 2. (1) Bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse haben die Vollstreckungsbehörden an dem Grundsatz festzuhalten, daß jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist.

...

§ 4. (1) Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden.

(2) Die Vollstreckungsbehörde kann in einem solchen Fall dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen. Der Auftrag zur Vorauszahlung ist vollstreckbar.

§ 11. (1) Die Kosten der Vollstreckung fallen dem Verpflichteten zur Last und sind gemäß § 3 einzutreiben.

(2) ...

(3) ....

(4) Soweit der Verpflichtete die Kosten der Vollstreckung für Maßnahmen nach § 4 nicht vor der Durchführung der Ersatzvornahme entrichtet hat (§ 4 Abs. 2) und die Durchführung der Ersatzvornahme unaufschiebbar ist, zählen zu den Kosten der Vollstreckung auch angemessene Finanzierungskosten, die ab dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem die Behörde in Vorlage getreten ist. Diese Kosten sind jedenfalls angemessen, wenn sie jährlich den jeweils geltenden Basiszinssatz um nicht mehr als 2% übersteigen. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Erlassung der Vollstreckungsverfügung durch die Behörde erster Instanz. "

In den Anwendungsfällen des § 4 Abs. 1 VVG trägt der Beschwerdeführer insoweit das Risiko erhöhter Aufwendungen, als er es als Folge seiner Säumnis hinnehmen muss, wenn die Kosten der Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme für nach dem Titelbescheid erforderliche und auch tatsächlich verrichtete Arbeiten sich insgesamt auf einen höheren Betrag belaufen, als dies der Fall gewesen wäre, wenn sich die Notwendigkeit eines behördlichen Einschreitens nicht ergeben hätte (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 21. Mai 1992, 92/06/0025, vom 23. Februar 1995, 94/06/0188, und vom 20. Dezember 2002, 2002/05/0770).

Die Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages sieht lediglich das Vorliegen einer Androhung der Ersatzvornahme, nicht aber deren Anordnung voraus (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. März 1992, 91/10/0102). Grundsätzlich müssen sich aus der Begründung schon wegen einer nachprüfenden Kostenschätzung ganz konkret die vorzunehmenden Maßnahmen ergeben; eine Bindung für die Ersatzvornahme tritt dadurch jedoch nicht ein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Juni 1990, 89/05/0186, 0187).

Die ursprünglich eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Arten der Realisierung der aufgetragenen Leistung wird dem Verpflichteten durch die zwangsweise Vollstreckung aus der Hand genommen; ein Einfluss auf die Durchführung der Ersatzvornahme steht dem Verpflichteten nicht zu (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. März 1972, 1812/71, vom 13. Dezember 1983, 83/05/0144, und vom 30. Juni 1992, 89/07/0155).

Der hier in Rede stehende Kostenvorauszahlungsauftrag erging im Rahmen des Verfahrens zur Vollstreckung des Bescheides der BH vom 3. September 2002 in Verbindung mit dem Bescheid des LH vom 18. April 2007. Der Titelbescheid und die Androhung der Ersatzvornahme umschreiben die zu vollstreckenden Maßnahmen dahingehend, dass auf den verfahrensgegenständlichen Grundstücken "sämtliche Schüttungen von Bodenaushub, Baurestmassen, Abbruchmaterialien und Baustellenabfällen über Geländeoberkante zu beseitigen und entweder zu entsorgen oder einer ordnungsgemäßen Verwertung zuzuführen" sind.

Der Spruch des zu vollstreckenden Bescheides enthält in Bezug auf das weitere Schicksal der beseitigten Materialien somit die Möglichkeit ihrer Entsorgung oder ihrer ordnungsgemäßen Verwertung. Allerdings liegt hier keine gänzlich freie Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Methoden der Behebung eines Misstandes vor, kann doch nicht jeder zu beseitigende Abfall auch zulässigerweise ("ordnungsgemäß") verwertet werden. Der hier zur Vollstreckung gelangende Auftrag ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass erst nach Auskofferung des Materials und Feststellung dessen Zusammensetzung entschieden werden kann, ob eine Beseitigung notwendig oder eine Verwertung überhaupt möglich ist. Die konkret vorzunehmenden Maßnahmen (Beseitigung oder Verwertung) ergeben sich daher erst im Zuge der Vollstreckung selbst.

Die belangte Behörde hätte - so wie der Beschwerdeführer dies wünscht - nur dann eine Kostenschätzung unter Berücksichtigung einer Verwertung des gesamten Materials vornehmen können, wenn es Indizien gegeben hätte, die auf die gänzliche Verwertbarkeit der abgelagerten Materialien hätten schließen lassen. Dies ist aber nicht der Fall, wie das zum Titelbescheid führende Verwaltungsverfahren und die dort eingeholten Beweismittel zeigen. So geht u.a. aus dem Bericht der technischen Gewässeraufsicht (siehe Seite 6 des Bescheides der BH vom 3. September 2002) hervor, dass die Schüttungen im Norden sogar dem Deponietyp "Reststoffdeponie" zuzuordnen seien. Die exakte Qualität des gesamten abgelagerten Materials war aber in diesem Verfahren im Detail nicht bekannt. Die Kostenschätzung ging vor dem Hintergrund der Ermittlungsergebnisse im Titelverfahren daher zulässigerweise von einem geringen Anteil an wiederverwertbarem Material aus.

Dieses bei der Vollstreckung aller Wahrscheinlichkeit nach vorliegende Szenario liegt der Begründung des angefochtenen Bescheides zugrunde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers tritt eine Bindung für die Ersatzvornahme dadurch jedoch nicht ein. Bei einem höheren Anteil an verwertbarem Material als derzeit angenommen, wird der überhöht angenommene Teil der Kostenvorauszahlung an den Beschwerdeführer rückzuerstatten sein.

Angesichts dessen kann keine Rede davon sein, dass die belangte Behörde eine schonendere Variante hätte wählen müssen, die nach Ansicht des Beschwerdeführers in der Annahme der Verwertung des gesamten Materials gelegen wäre. Schließlich legt der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde nicht näher dar, wodurch die Annahme gerechtfertigt sei, dass ein Großteil oder der gesamte Teil der abgelagerten Abfälle wiederverwertet werden könnte. Der Beschwerdeführer begründet den Betrag von EUR 1,000.000,--, in dessen Höhe er eine Vorauszahlungspflicht akzeptiere, im Wesentlichen mit Wiederverwertungserlösen, welche durch eine Aufbereitung und Wiederverwertung der abgelagerten Materialien zu erzielen sei. Konkrete Angaben dazu, insbesondere solche, die die Möglichkeit einer derartigen Vorgangsweise belegen und diesen Betrag ziffernmäßig plausibel darstellen, sind dem Beschwerdevorbringen aber nicht zu entnehmen.

Schließlich ist bei der Erlassung eines Vorauszahlungsauftrages gemäß § 4 Abs. 2 VVG die wirtschaftliche Lage eines Verpflichteten nicht zu berücksichtigen (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2000, 2000/10/0074). Es steht dem Verpflichteten auch frei, vor Beginn der Ersatzvornahme durch das von der Behörde beauftragte Unternehmen die im Titelbescheid vorgeschriebene Leistung selbst zu erbringen und so die Notwendigkeit der Ersatzvornahme mit ihren Kostenfolgen zu vermeiden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2002, 2000/10/0015, ua).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. November 2010