VwGH 2008/22/0915

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Bundespolizeidirektion Salzburg hat mit Bescheid vom 6. Mai 2008 gegen den Beschwerdeführer gemäß § 86 Abs. 1 iVm § 63 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das österreichische Bundesgebiet erlassen.

Die dagegen eingebrachte Berufung hat die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) abgewiesen und den bekämpften Bescheid mit der Änderung bestätigt, dass sich das gegen den Beschwerdeführer verhängte Aufenthaltsverbot auf § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 FPG stützt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18. Juni 2007 wegen Übertretungen nach dem Suchtmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wovon zwei Jahre bedingt nachgesehen worden seien, verurteilt worden. Im Rechtsmittelverfahren sei die teilbedingte Strafnachsicht nach § 43a Abs. 4 StGB aus dem Urteil ausgeschieden worden. Der Beschwerdeführer sei somit rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden.

"Diesem oa. Urteil lag zugrunde, dass Sie in Salzburg den bestehenden Vorschriften zuwider:

I. im Zeitraum vom 19.03.2002 bis Anfang Februar 2007 Ecstasy-Tabletten (Wirkstoff MDMA, MDA, MDEA, MDBD), Cannabisharz und -kraut (Wirkstoff Delta 9-THC), Kokain, Heroin und morphinhältige Tabletten in jeweils unbekannter Menge erworben, bis zum jeweiligen Eigenkonsum besessen und teilweise unbekannte Mengen dieser Suchtmittel (vor allem von Cannabisprodukten) anderen unentgeltlich überlassen haben;

II. Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs. 6 SMG) teils in Verkehr gesetzt, teils zum Inverkehrsetzen beigetragen, wobei Sie die Tat mit Beziehungen auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge ausmacht, begangen haben und zwar

1. zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im November 2005 bis September 2006 in Salzburg durch Verschenken von 3 Gramm Cannabiskraut bei einer Übergabe an eine abgesondert verfolgten Täter;

2. im Zeitraum vom Juni 2006 bis Juli 2006 in Salzburg 20 Gramm Herion (Grammpreis § 130,-- bis EUR 150,--) bei mehreren Übergaben an Natalie K.;

3. im Jänner 2007 in Salzburg durch Verkauf von drei Gramm Heroin (Grammpreis EUR 100,--) an einen unbekannten Abnehmer namens 'Falke';

4. am 28.01.2007 dadurch, dass Sie ca. 600 Gramm Heroin auf

1.100 Gramm Heroin (220 +/- 59 Gramm Reinsubstanz) aufstreckten, zum Inverkehrsetzen einer (über)großen Menge Suchtgift an einen verdeckten Ermittler des BKA durch zwei abgesondert verfolgte Täter, beigetragen haben;

III. im Zeitraum von Juli 2006 bis Oktober 2006 in Salzburg durch Vermittlung Suchtgiftgeschäften zwischen den Käufern Ali Mohammadi K. und Natalie K. an einen abgesondert verfolgten Lieferanten diesen Suchtgift und zwar Heroin verschafften."

Dadurch seien die Voraussetzungen der § 60 und § 86 FPG für die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes erfüllt.

Der Beschwerdeführer sei 20 Jahre alt, lediger serbischer Staatsangehöriger und lebe seit seiner Geburt in Österreich. Seine Eltern besäßen die österreichische Staatsbürgerschaft, hätten jedoch auf Grund des von ihnen gezeigten Reiseverhaltens ihre Rechte auf Freizügigkeit definitiv nicht in Anspruch genommen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde unter Hinweis auf die §§ 2 Abs. 4 Z 11 und Z 12, 60, 61 Z 3 und Z 4, 63 und 66 FPG aus, der Beschwerdeführer sei volljährig, und seine Eltern hätten ihre Rechte auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen. Daher komme ihm weder der fremdenpolizeiliche Status eines begünstigten Drittstaatsangehörigen noch eines Familienangehörigen zugute. Eine Anwendbarkeit der §§ 86 und 87 FPG sei daher nicht geboten und nicht erforderlich gewesen, weshalb die Spruchänderung erforderlich gewesen sei.

Ausgehend von diesen Feststellungen erachtete die belangte Behörde die Tatbestandsvoraussetzungen des § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 als erfüllt und auch die Annahme als gerechtfertigt, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde und anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen, insbesondere jenem an der Verhinderung strafbarer Handlungen und am Schutz der Gesundheit anderer, zuwiderlaufe. Die Begehung eines schwerwiegenden Suchtgiftdeliktes - es handle sich um mehr als das 25fache der Grenzmenge an Suchtgift - bringe die besondere Gefährlichkeit des Beschwerdeführers für die Gesellschaft deutlich zum Ausdruck, wodurch zweifellos auch ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt werde, da der Handel mit großen Mengen Suchtgift eine große und manifeste Gefahr für die Volksgesundheit darstelle. Der Beschwerdeführer habe die Suchtgiftdelikte über einen 5 Jahre dauernden Zeitraum - beginnend im Alter von 14 Jahren - begangen und somit über Jahre hinweg auch nach Erreichen der Volljährigkeit vorsätzlich gegen die Bestimmungen des Suchtmittelgesetzes gehandelt. Die Wiederholungsgefahr bei der Begehung von Suchtmitteldelikten sowie die Gefahr einer illegalen Mittelbeschaffung zur Sicherung des Lebensunterhaltes seien auf Grund der bestehenden Erfahrungswerte eminent hoch.

Aktenkundig seien auch drei weitere Verurteilungen aus den Jahren 2004 und 2006 wegen des Verbrechens des Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten sowie wegen Raufhandels und Körperverletzung zu Geldstrafen.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers stellte die belangte Behörde fest, dass dieser in Österreich geboren worden sei und seine gesamte Schulpflicht hier absolviert habe, jedoch keinen Beruf erlernt habe und auch keiner geregelten Beschäftigung nachgegangen sei. Er sei am österreichischen Arbeitsmarkt nicht integriert und werde finanziell von seinen Eltern, mit denen er lebe, unterstützt. Der Beschwerdeführer habe weder Schulden noch Sorgepflichten.

Eine Verletzung des Art. 8 EMRK könne nicht erblickt werden, da die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes erforderlich und unabdingbar sei, um den Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich zu beenden und damit einen unverzichtbaren Beitrag zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung - hier: auf dem Gebiet des Fremdenpolizei- und Gesundheitswesens - zu leisten. Eine Prüfung bzw. Interessenabwägung zwischen den einzuhaltenden öffentlichen Interessen und den privaten Interessen des Beschwerdeführers in Österreich ergebe auf Grund des verwerflichen Verhaltens sowie der massiven Gefährdung der Gesundheit der in Österreich lebenden Bevölkerung ein großes Übergewicht der strikt einzuhaltenden öffentlichen Interessen. Daran vermöge auch die Unterkunftnahme des Beschwerdeführers bei seinen Eltern nichts zu ändern.

Die Voraussetzungen zur Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes im Sinn des § 63 Abs. 1 FPG seien auf Grund des rechtskräftigen Urteils zu einer dreijährigen unbedingten Haftstrafe eindeutig gegeben und komme eine zeitliche Reduzierung der Gültigkeitsdauer auf Grund der vom Beschwerdeführer gesetzten massiven Rechtsverletzungen nicht in Frage.

Die Unzulässigkeitsbestimmungen des § 61 Z 3 (Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft) und Z 4 ("von klein auf im Bundesgebiet aufhältig") fänden auf den Beschwerdeführer auf Grund seiner Verurteilung zu einer dreijährigen unbedingten Freiheitsstrafe keine Anwendung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage seitens der belangten Behörde erwogen:

Auf Grund der unstrittig feststehenden rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers begegnet die - unbekämpfte - Ansicht der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt sei, keinen Bedenken.

Demnach hat der Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen März 2002 und Februar 2007 Suchtgift verschiedenster Art besessen, selbst konsumiert, anderen überlassen, gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, zum Inverkehrsetzen einer zumindest das 25fache der Grenzmenge ausmachenden Menge beigetragen, im Jänner 2007 Suchtgift aufgestreckt und zum weiteren Inverkehrsetzen einer (über)großen Menge beigetragen sowie zwischen Juli und Oktober 2006 Suchtgiftgeschäfte vermittelt.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei Familienangehöriger von zwei Österreichern (seinen Eltern), daher kämen gemäß § 87 FPG die Bestimmungen der §§ 85 Abs. 2 und 86 FPG auf ihn zur Anwendung, und die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei nur aus den darin genannten besonderen Gründen zulässig.

§ 2 Abs. 4 Z 11 und Z 12 sowie § 87 FPG lauten:

"§ 2 ...

(4) ...

11. begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht;

12. Familienangehöriger: wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind, einschließlich Adoptivkind oder Stiefkind ist (Kernfamilie).

§ 87. Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12) unterliegen der Sichtvermerkspflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 85 Abs. 2 und 86."

In der Beschwerde wird nicht behauptet und lässt sich aus den Verwaltungsakten auch nicht entnehmen, dass die Eltern des Beschwerdeführers ihr gemeinschaftsrechtlich begründetes Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätten, weshalb der Beschwerdeführer kein begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist. Die Ausführungen zu Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG und der dazu ergangenen Judikatur des EuGH gehen somit ins Leere. Auf Grund seines Alters von 20 Jahren kommt ihm auch nicht mehr die Eigenschaft als Familienangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 12 FPG zu. Selbst wenn man - unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten - die Gefährdungsprognose für den Beschwerdeführer am strengeren Maßstab des § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG messen wollte, hegt der Verwaltungsgerichtshof keinen Zweifel, dass dem Beschwerdeführer eine günstige Zukunftsprognose zu versagen war und im Falle seines Verbleibs im Bundesgebiet eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit iSd Bestimmung hervorgerufen würde, ergibt sich doch eine solche auf Grund der oben näher dargestellten gravierenden Suchtgiftdelikte, die er über einen sehr langen Zeitraum hinweg und in der Absicht begangen hat, sich durch wiederkehrende Tatbegehungen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen.

Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer am 15. Juli 2003 ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, der nach den Übergangsbestimmungen des § 81 Abs. 2 NAG in Verbindung mit § 11 Abs. 3 der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - Durchführungsverordnung als Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - Familienangehöriger" im Sinn des § 48 NAG gilt. Gemäß § 56 FPG darf ein Fremder, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und unter anderem über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - Familienangehöriger" verfügt, nur mehr ausgewiesen werden, wenn sein weiterer Aufenthalt eine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Als schwere Gefahr hat beispielsweise zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist.

Die belangte Behörde hätte somit die Gefährdungsprognose jedenfalls zumindest nach § 56 FPG erstellen müssen. Dadurch, dass sie ihre Prognose nach § 60 FPG erstellt hat, hat sie den Beschwerdeführer jedoch nicht in Rechten verletzt, weil sein beträchtliches Fehlverhalten im Bereich der gewerbsmäßig begangenen Suchtmittelkriminalität - ungeachtet des in der Beschwerde betonten Umstandes, dass er "nur" Beitragstäter gewesen sei - zweifellos eine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nach § 56 Abs. 1 FPG darstellt, zumal auch die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 FPG und wie oben dargelegt sogar jene des § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG erfüllt wurden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2009, 2008/22/0584, mwN).

Weiters ist - mangels gegenteiligen Vorbringens - davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit Begehung der Straftaten auf keine Zeiten des Wohlverhaltens außerhalb der Haft verweisen kann (Zeiten in Strafhaft haben bei der Erstellung der Gefährdungsprognose außer Acht zu bleiben).

Im Lichte des § 66 FPG meint der Beschwerdeführer, die Interessenabwägung hätte zu seinen Gunsten ausfallen müssen, und verweist auf die vom EGMR aufgestellten Kriterien für die Zulässigkeit aufenthaltsbeendender fremdenrechtlicher Maßnahmen. Er sei von klein auf in Österreich aufgewachsen und spreche die serbische Sprache nur schlecht. In Serbien habe er nur noch wenige Verwandte, sodass der Aufbau eines geordneten Lebens für ihn dort nahezu unmöglich sei. Er habe seine gesamte Schulausbildung in Österreich absolviert und auch seine Eltern, beide österreichische Staatsangehörige, lebten hier. Die Ausübung eines Privat- und Familienlebens außerhalb von Österreich sei unmöglich. Der Beschwerdeführer sei aktiv um Resozialisierung bemüht, er versuche, im Strafvollzug einen Beruf zu erlernen, und absolviere einen Drogenentzug.

Grundsätzlich darf gegen einen straffällig gewordenen Migranten zweiter Generationen auch bei bloß geringen Bindungen zum Heimatland ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn angesichts der Umstände des Falls und der Schwere der begangenen Straftaten der mit dieser Maßnahme verbundene Eingriff in das Privat- und Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK verhältnismäßig ist (vgl. das Urteil des EGMR vom 28. Juni 2007, Kaya gegen Deutschland, NL 2007, 144). Anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls ist zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung des besagten persönlichen Interesses ist aber auch auf die Auswirkungen, die die fremdenpolizeiliche Maßnahme auf die familiären und sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2009, 2008/22/0592).

Die belangte Behörde hat zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass er in Österreich geboren wurde, hier seine gesamte Schulpflicht absolviert hat und (nach Entlassung aus der Strafhaft) bei seinen Eltern - die ihn finanziell unterstützen - leben wird. Dementsprechend ist von einem durch das Aufenthaltsverbot in hohem Maß bewirkten Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers auszugehen. Der Beschwerdeführer hat jedoch keinen Beruf erlernt, ist nicht in den österreichischen Arbeitsmarkt integriert und hat keine Sorgepflichten. Außer den bereits erwähnten familiären Bindungen zu seinen Eltern wurden im Verwaltungsverfahren keine sonstigen sozialen Beziehungen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet vorgebracht. Die soziale Integration des Beschwerdeführers ist somit keineswegs ausgeprägt. Bloße Absichtserklärungen reichen weder im Hinblick auf das Erlernen eines Berufes noch hinsichtlich eines geplanten Drogenentzuges aus, um die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib im Bundesgebiet stärken zu können. Angesichts des besagten gravierenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde daher zutreffend die Auffassung vertreten, dass das gegen ihn erlassene Aufenthaltsverbot gemäß § 66 Abs. 1 FPG zulässig sei, ist es doch zur Erlassung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen durch den Beschwerdeführer, Schutz der Gesundheit anderer) dringend geboten.

Auch die im Grunde des § 66 Abs. 2 FPG (idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009) getroffene Beurteilung, dass die Auswirkungen der Verhängung des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. Das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinen Eltern ist durch seine Volljährigkeit relativiert. Eine finanzielle Unterstützung durch seine Eltern kann auch im Ausland erfolgen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Ausübung eines Privat- und Familienlebens außerhalb von Österreich sei unmöglich, legt er nicht dar, warum ein Familienleben nicht durch Besuche seiner Eltern im Ausland - wenn auch eingeschränkt - aufrecht erhalten werden könne. Darüber hinaus hat er von seinen Eltern die Trennung - ebenso wie allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in seinem Heimatland - im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2008, 2008/21/0616).

Ein dem Urteil des EGMR vom 23. Juni 2008, Maslov gg. Österreich (NL 2008, S 157), vergleichbarer Fall liegt hier - entgegen der Beschwerdeansicht - nicht vor. Wenngleich der Beschwerdeführer sein strafbares Verhalten bereits im jugendlichen Alter begonnen hat, kann im vorliegenden Fall keinesfalls mehr davon ausgegangen werden, es liege bloße Jugenddelinquenz vor, zumal der Beschwerdeführer sein strafbares Verhalten auch im Erwachsenenalter in massiver Weise fortgesetzt hat. Darüber hinaus sind Art und Schwere der begangenen Straftaten (hier:

gewerbsmäßige Suchtgiftkriminalität über einen Zeitraum von sechs Jahren, dort: überwiegend nicht gewalttätige Delikte) nicht vergleichbar, und der Beschwerdeführer kann auch auf keine Zeiten des Wohlverhaltens nach Verbüßung seiner Haftstrafe verweisen.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 6. August 2009