VwGH AW 2008/09/0084

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Mai 2008 wurden die gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom 26. November 2007 gemäß § 66 Abs. 4 iVm § 105 BDG 1979 als verspätet zurückgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides wird darauf verwiesen, das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis sei dem Beschwerdeführer am 31. Dezember 2007 postamtlich durch Hinterlegung zugestellt, die dagegen gerichtete Berufung des Beschwerdeführers aber erst am 15. Jänner 2008 zur Post gegeben worden. Danach habe der Beschwerdeführer noch ein weiteres undatiertes Schreiben eingebracht, welches den Postaufgabestempel vom 28. Jänner 2008 aufgewiesen habe. Der an den Beschwerdeführer ergangene Verspätungsvorhalt sei unbeantwortet geblieben. Die mit Postaufgabedatum 15. Jänner 2008 erhobene Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid sei ausgehend vom Zustelldatum 31. Dezember 2007 daher ebenso verspätet wie der Ergänzungsschriftsatz mit Postaufgabedatum 28. Jänner 2008.

Mit der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde ist der Antrag verbunden, ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eine Begründung dieses Antrages ist nicht erfolgt.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Zunächst ist festzuhalten, dass auch mit der am angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Zurückweisung einer Berufung ein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG verbunden sein kann, weil damit der zugrundeliegende über die materielle Rechtslage absprechende Bescheid rechtskräftig geworden und vollstreckbar ist. Auch ein solcher Zurückweisungsbescheid ist daher grundsätzlich einem Vollzug zugänglich ist (vgl. u.a. die hg. Beschlüsse vom 25. Februar 2000, Zl. AW 2000/10/0002, und vom 10. März 1994, Zl. AW 94/04/0010, und die dort angeführte Vorjudikatur, insbesondere den Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg. NF Nr. 10.381/A). Der vorliegend angefochtene Bescheid hat die Wirkung, dass der Beschwerdeführer aus dem öffentlichen Dienst als entlassen zu gelten hat, woran sich alle gesetzlich vorgesehenen dienst- und besoldungsrechtlichen Folgen knüpfen.

Dennoch ist für den Beschwerdeführer daraus nichts zu gewinnen. Seinem Aufschiebungsantrag steht nämlich die jahrzehntelange ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach eine "Aufschiebung" der bereits rechtskräftig ausgesprochenen Entlassung zu einem "öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art" führen würde und nicht zu erkennen sei, dass der Gesetzgeber ein solches Dienstverhältnis "auf dem Umweg über die Bestimmung des § 30 Abs. 2 VwGG in die Rechtsordnung habe einbauen wollen". An dieser im Beschluss vom 13. Mai 1976, Zl. 526/76, noch zu § 30 Abs. 2 VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 316/1976 und nicht für die Entlassung, sondern für die Kündigung eines provisorischen Dienstverhältnisses vertretenen Auffassung wurde auch nach der erwähnten Novelle festgehalten. Seit dem Beschluss vom 28. Mai 1979, Zl. 1146/79, liegt sie auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Entlassungsfällen zu Grunde (vgl. insoweit vor allem den Beschluss vom 25. Juni 1979, Slg. Nr. 9889/A, und daran anknüpfend eine große Vielzahl gleichartiger Beschlüsse, zuletzt etwa den hg. Beschluss vom 12. September 2007, Zl. AW 2007/09/0084).

Im Schrifttum wurde diese Rechtsprechung - unter dem Gesichtspunkt der schon eingetretenen Beendigung des Dienstverhältnisses und des Unterschiedes zwischen einem Aufschub und der Rückgängigmachung von Bescheidwirkungen - zunächst zustimmend referiert (Puck, ZfV 1982, 365 in FN 53 und 470 bei FN 128). In jüngerer Zeit wurde sie mit der Behauptung, sie stehe "in offenem Widerspruch" zu anderen Teilen der hg. Judikatur und beruhe auf einer "Verkennung der Tragweite" der aufschiebenden Wirkung, kritisiert (Hoehl, Vorläufiger Rechtsschutz vor dem VwGH (1999) 120 und 125 ff). In zwei Beschlüssen vom 15. April 1999, Zl. AW 99/09/0010, und vom 24. August 2005, Zl. AW 2005/09/0023, vertrat auch der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, der angenommene prinzipielle Unterschied gegenüber anderen Fällen, in denen eine öffentlich-rechtliche Berechtigung entzogen worden sei und der dagegen gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden könne, bestehe nicht.

Für den vorliegenden Fall genügt es aber, wie in dem zuletzt genannten Beschluss darauf hinzuweisen, dass die Bezüge des Antragstellers im Falle eines Beschwerdeerfolgs nachzuzahlen wären, es zur Sicherung dieses möglichen Verfahrensergebnisses der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht bedarf und der Antragsteller den somit bloß vorübergehenden finanziellen Nachteil, dessen Vermeidung der Antrag dienen soll, nicht in der nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen Weise konkretisiert hat (vgl. dazu den Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg. Nr. 10.381/A).

Dem Antrag war schon aus diesen Gründen nicht stattzugeben.

Wien, am 13. Februar 2009