VwGH 2005/09/0066

Spruch:

Der Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft R vom 26. Februar 2004 und vom 17. März 2004 schuldig erkannt, er habe es

a) als zur Vertretung nach außen Berufener der Hotel

A GmbH & Co KG mit Sitz in H zu verantworten, dass diese Gesellschaft einen namentlich genannten jugoslawischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 18. April 2003 bis 31. Juli 2003 (Gegenstand des Straferkenntnisses vom 17. März 2004) und

b) als zur Vertretung nach außen Berufener der Hotel A GmbH, ebenfalls mit Sitz in H zu verantworten, dass diese Gesellschaft den selben jugoslawischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. August 2003 bis 2. Oktober 2003 (Gegenstand des Straferkenntnisses vom 26. Februar 2004)

jeweils als Koch beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen noch dieser Ausländer im Besitz einer Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines, eines Niederlassungsnachweises oder einer Entsendebewilligung gewesen sei. Dadurch habe der Beschwerdeführer die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002 verletzt, so dass über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002, zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 12 Tage) zu verhängen gewesen seien.

Die belangte Behörde begründete diesen Bescheid nach Darlegung der Rechtslage sowie des bisherigen Verfahrensganges im Wesentlichen damit, es stehe im gegenständlichen Fall fest, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Hotel A GmbH & Co KG den im Spruch der bekämpften erstinstanzlichen Straferkenntnisse näher bezeichneten jugoslawischen Staatsangehörigen im Zeitraum vom 18. April 2003 bis 31. Juli 2003, sowie in der Folge im Zeitraum vom 1. August 2003 bis zum 2. Oktober 2003 in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH als Koch beschäftigt habe, obwohl für diesen keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen und der Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 AuslBG stehe eindeutig und zweifelsfrei fest, dass die Beschäftigung von Ausländern solange verboten bleibe, bis die zuständige Behörde die Bewilligung für die Beschäftigung erteilt habe. Antragsberechtigt und -verpflichtet sei allein der Arbeitgeber, somit im gegenständlichen Fall der Beschwerdeführer. Dieser hätte somit für die Erteilung der erforderlichen Bewilligungen sorgen müssen, bevor er die Arbeitsleistungen des Ausländers in Anspruch hätte nehmen dürfen. In subjektiver Hinsicht reiche Fahrlässigkeit aus. Ein Rechtsirrtum gelte nach § 5 Abs. 2 VStG als Schuldausschließungsgrund nur, wenn er unverschuldet sei. Es bestehe aber die Pflicht, sich über die auf dem betreffenden Gebiet erlassenen Vorschriften zu informieren und im Zweifel Erkundigungen einzuziehen. Damit bestehe insbesondere für einen Arbeitgeber, im gegenständlichen Fall für den Beschwerdeführer als handelsrechtlichen Geschäftsführer des in Rede stehenden Betriebes, die Verpflichtung, sich mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend das Ausländerbeschäftigungsgesetz laufend vertraut zu machen. Dies habe der Beschwerdeführer verabsäumt. Ihm hätten aber angesichts des Umstandes, dass es sich um die Beschäftigung eines Ausländers gehandelt habe und diese grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedürfe, Zweifel kommen müssen, ob die Heranziehung eines Ausländers zu bestimmten Arbeiten gegen Entgelt nicht einer Bewilligungspflicht unterliege. Somit habe der Beschwerdeführer sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen zu verantworten.

Im Rahmen der Strafbemessung führte die belangte Behörde begründend aus, der Schutzzweck der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liege zum einen darin, inländische Arbeitssuchende vor einem ungehemmten, wettbewerbsverzerrenden Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zu schützen. Zum anderen solle den Interessen der heimischen Wirtschaft dadurch Rechnung getragen werden, dass unter Vorgabe von Kontingentierungen und staatlichen Kontrollen eine Deckung des Arbeitskräftebedarfs, insbesondere in jenen Branchen, in welchen erfahrungsgemäß inländische Arbeitskräfte schwer zu vermitteln seien, sichergestellt würde. Diesem Interesse sei in nicht unerheblicher Weise zuwidergehandelt worden. Als Verschuldensgrad sei von grober Fahrlässigkeit auszugehen gewesen. Als mildernd oder als erschwerend sei nichts zu werten gewesen. Unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungskriterien und unter Berücksichtigung des im konkreten Fall zur Verfügung stehenden Strafrahmens erschienen die verhängten Geldstrafen unter Zugrundelegung der dargelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers als schuld- und tatangemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung dieser Beschwerde beantragte, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder, wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der auch von der belangten Behörde herangezogenen Fassung BGBl. I Nr. 160/2002 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihm an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid die Auffassung, es lägen für den Zeitraum der Führung des Unternehmens durch die KG bis zur Verpachtung des Unternehmens einerseits und ab dem Zeitpunkt der Verpachtung an die Komplementär-GesmbH andererseits wegen des damit verbundenen Dienstgeberwechsels zwei Delikte vor.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde sei auf Grund des von ihr angenommenen Sachverhaltes zu Unrecht davon ausgegangen, es lägen zwei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor. Richtigerweise liege ein Dauerdelikt, allenfalls ein fortgesetztes Delikt, vor, weil der Ausländer nach dem auch von der Behörde erster Instanz angenommenen Sachverhalt seit Dezember 2002 durchgehend im Hotel als Koch beschäftigt gewesen, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein gültiger Befreiungsschein vorgelegen und der Dienstnehmer auch seit diesem Zeitpunkt bei der zuständigen Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen sei. Erst nachträglich sei hervorgekommen, dass der Befreiungsschein per 17. April 2003 abgelaufen und die Verlängerung nicht fristgerecht beantragt worden sei. Nur deshalb, weil ab dem 1. August 2003 eine andere juristische Person als Arbeitgeberin aufgetreten sei, deren gesetzlicher Vertreter der Beschwerdeführer in einem wie im anderen Fall gewesen sei, könne noch nicht davon ausgegangen werden, dass zwei getrennte strafbare Übertretungen vorlägen. Damit erweise sich die Zweifachbestrafung des Beschwerdeführers als rechtswidrig.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht:

Anknüpfungspunkt für die Verurteilung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ist nach dem Inhalt der durch die inkriminierte Tathandlung verletzten Norm des § 3 Abs. 1 AuslBG zwar in erster Linie der "Arbeitgeber". Diesem obliegt (als Normadressat) auch die Pflicht zur Einholung der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen bzw. der Kontrolle der vom Ausländer zu beantragenden Papiere.

In jenen Fällen, in welchen als "Arbeitgeber" juristische Personen auftreten, sind aber nicht diese juristischen Personen, sondern - soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind - auschließlich deren zur Vertretung nach außen berufene Organe im Sinne des § 9 VStG für die Beobachtung dieser Verpflichtungen auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Aus dem Blickwinkel des Täters im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG ist im Falle des gesetzlichen Vertreters einer GesmbH & Co KG die Besonderheit zu beachten, dass nicht nur die Gesellschaft (die KG als Arbeitgeber) im hier maßgebenden Zusammenhang keine natürliche Person ist, sondern auch die zur Vertretung und Geschäftsführung der KG berufene Komplementär-GesmbH, sodass im Ergebnis der Geschäftsführer der Komplementär-GesmbH gleichzeitig gesetzlicher Vertreter auch der KG und insoweit auch für die GesmbH & Co KG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist (ständige Rechtsprechung: vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 4. November 1983, Zl. 83/04/0185, vom 21. Dezember 1987, Zl. 87/10/0114, vom 17. März 1988, Zl. 86/08/0154, uva).

Unabhängig davon, ob Arbeitnehmer für ein in der Rechtsform einer GesmbH & Co KG geführtes Unternehmen von der Komplementär-GesmbH ausdrücklich im eigenen Namen oder für die KG aufgenommen werden, trifft in beiden Fällen die Verantwortung für die Einhaltung der dabei zu beachtenden Rechtsvorschriften, insbesondere auch jener des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, in ganz gleicher Weise den (die) Geschäftsführer der GesmbH. Soweit die Tätigkeit der GesmbH in der Vertretung und Geschäftsführung der KG besteht (und nicht etwa auch in der Führung eines vom Betrieb der KG verschiedenen, anderen Betriebes bzw Unternehmens) beruhen daher auf Grund der engen organisatorischen Zusammenfassung die vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelungen über Ausländerbeschäftigung bestehenden Pflichtenkreise des Geschäftsführers für die GesmbH und für die KG auf ein und demselben Rechtsverhältnis, nämlich auf der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH, der dadurch in Personalunion auch zum Geschäftsführer der KG wird.

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis vom 24. April 2003, Zl. 2000/09/0083, ausgesprochen hat, dass in einem nach dem AuslBG geführten Verwaltungsstrafverfahren auch noch die Berufungsbehörde berechtigt ist, in der Tatumschreibung klarzustellen, dass der bestrafte Vertreter die bewilligungslose Beschäftigung von Ausländern nicht als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH als Arbeitgeber zu verantworten habe, sondern als handelsrechtlicher Vertreter der GesmbH als zur Vertretung der KG (als Arbeitgeber) befugten Komplementärgesellschaft, ohne dass eine unzulässige Auswechslung der Tat vorliege.

Die Besonderheit dieses Beschwerdefalles, dass während des Tatzeitraums ein Dienstgeberwechsel dadurch stattgefunden hat, dass die GesmbH & Co KG ihr Unternehmen an die Komplementär-GesmbH verpachtet hat, führt zu keiner anderen Beurteilung:

Geht nämlich ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser - ausgenommen im Falle des Konkurses - gemäß § 3 Abs. 1 iVm 2 AVRAG als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Es bleiben nach § 3 Abs. 3 AVRAG bei einem Betriebsübergang nach § 3 Abs. 1 leg. cit. die Arbeitsbedingungen aufrecht, es sei denn, aus den Bestimmungen über den Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit (§ 4 leg. cit. ), die betrieblichen Pensionszusagen (§ 5 leg. cit. ) und die Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen (§§ 31 und 32 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974) ergibt sich anderes.

Ob der Betrieb mit oder ohne Gegenleistung, also durch Kauf, Tausch oder Schenkung, veräußert wird oder daran bloß ein dingliches oder schuldrechtliches Nutzungsrecht (in Gestalt eines Nießbrauchs, einer Miete, Pacht oder Leihe) begründet wird, ist nicht entscheidend. Es reicht aus, dass der für die Geschicke des Betriebes Verantwortliche ("Inhaber") wechselt.

Arbeitsverhältnisse mit dem Pächter eines Betriebes gehen bei Neuverpachtung dieses Betriebes auch dann auf den Neupächter über, wenn zwischen Altpächter und Neupächter keine vertraglichen Beziehungen bestehen (vgl. zB OGH 7.10.1998, 9 ObA 193/98t mwH).

Wird also ein Unternehmen - wie hier - verpachtet, dann tritt der Pächter in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies bedeutet im Falle der Komplementär GesmbH des bisherigen Arbeitgebers GesmbH & Co KG u.a., dass die GesmbH zwar für die Arbeitsverhältnisse nunmehr auch als Arbeitgeber rechtszuständig wird; soweit aber strafbewehrte öffentlichrechtliche Verpflichtungen in Rede stehen, lagen diese schon vor dem Übergang der Arbeitsverhältnisse bei der Komplementär-GesmbH bzw bei deren Geschäftsführer, sodass durch den Übergang der Arbeitsverhältnisse diesbezüglich keine Änderung der Rechtszuständigkeit eingetreten ist.

Mit Blick auf das AuslBG sind der GesmbH bzw ihrem Geschäftsführer auch keine zusätzlichen Verpflichtungen durch diesen Wechsel in die Rechtsstellung des Arbeitgebers erwachsen, wie dies etwa im Falle einer Verpflichtung zur Erneuerung aller im Betrieb bestehenden Beschäftigungsbewilligungen der Fall wäre:

Gemäß § 3 Abs. 3 AuslBG gilt nämlich bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in die Rechtsverhältnisse nach § 2 Abs. 2 AuslBG u. a. durch Übergang des Betriebes bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen eine Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt.

Der an den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der GesmbH der Sache nach gerichtete Schuldvorwurf, sich während des Zeitraums der Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers bis zur Aufdeckung der bewilligungslosen Beschäftigung nicht mit der nötigen Sorgfalt um das Vorliegen aller Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne des AuslBG gekümmert zu haben (wodurch der Ablauf des Befreiungsscheins eines Arbeitnehmers unbemerkt geblieben ist), kann somit aus Anlass der Pacht des Unternehmens der KG durch die Komplementär-GesmbH durch keinen davon zu unterscheidenden, nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz allenfalls in Betracht kommenden Schuldvorwurf ersetzt werden.

Bei einer ununterbrochenen bewilligungslosen Beschäftigung eines Ausländers durch einen bestimmten Zeitraum im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a AuslBG handelt es sich auch unter dem Gesichtspunkt der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des gesetzlichen Vertreters im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG um ein Dauerdelikt (zur Qualifikation vergleichbarer Tatbilder als Dauerdelikt, wie das bewilligungslose Betreiben einer Deponie oder die unbefugte Führung einer Gewerbebezeichnung, vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, § 22 VStG, E 307 und 314 zitierte Rechtsprechung). Beim Dauerdelikt sind tatbildgemäße Einzelhandlungen so lange als Einheit und damit nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu belegen, als der Täter nicht nach außen erkennbar seine deliktische Tätigkeit aufgegeben hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Mai 1980, Slg. Nr. 10.138/A).

Da also nach dem oben Gesagten der nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestehende und den Schuldvorwurf konstituierende Pflichtenkreis des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der GesmbH während des gesamten Tatzeitraums einundderselbe gewesen ist, hat die dem Beschwerdeführer im Sinne des §9 Abs. 1 VStG vorgeworfene Verletzung seiner Sorgfaltspflicht als Geschäftsführer der Komplementär-GesmbH einer KG (also das deliktische Handeln) während des Tatzeitraums nicht etwa dadurch eine Beendigung erfahren, dass die KG das Unternehmen, in welchem der in Rede stehende Ausländer weiterhin in unveränderter Weise beschäftigt wurde, an die Komplementär-GesmbH verpachtet hat. Damit liegt aber aus dem Blickwinkel eines an den Geschäftsführer der Komplementär-GesmbH einer KG gerichteten Tat- und Schuldvorwurfs ein als einheitlich zu qualifizierendes Tatgeschehen und damit nur eine Straftat über den gesamten im Rede stehenden Zeitraum vor.

Da die belangte Behörde den Beschwerdeführer in Verkennung dieser Rechtslage fälschlich zwei Straftaten (mit entsprechend kürzeren Tatzeiten) statt nur eine Straftat (mit einer den gesamten, von der Behörde festgestellten Beschäftigungszeitraum umfassenden Tatzeit) angelastet hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts.

Der angefochtene Bescheid war daher schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden musste.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. Mai 2006