VwGH 2004/05/0322

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der Mitbeteiligten in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin (im Folgenden auch: APG) mit Sitz in Wien ist Regelzonenführer und Übertragungsnetzbetreiber in der Regelzone Ost. Die VERBUND - Austrian Power Trading AG (im Folgenden: APT) ist die Stromhandels- und Vertriebsgesellschaft des Verbundkonzerns. Beide Unternehmen sind Tochtergesellschaften der Österreichischen Elektrizitätswirtschaft-Aktiengesellschaft (Verbundgesellschaft). Die Mitbeteiligte RWE Trading GmbH (im Folgenden auch: RWE) mit Sitz in Essen (Deutschland) ist eine Tochtergesellschaft der RWE AG und innerhalb des RWE-Konzerns die Führungsgesellschaft für den Unternehmensbereich Energiehandel (aus: www.rwe.com) .

Das hier gegenständliche Feststellungsverfahren nach § 20 Abs. 2 ElWOG wurde durch den Antrag der mitbeteiligten Partei vom 18. Mai 2004 eingeleitet. Trotz der Tatsache, dass die RWE zeitgerecht einen Antrag auf Kapazitätsreservierung (200 MW für das Jahr 2004) gestellt habe, habe sie nur eine Kapazität von 1 MW base load und 6 MW peak load erhalten.

Über Aufforderung durch die belangte Behörde gab die Beschwerdeführerin in Ihrem Schreiben vom 2. Juni 2004 zum verfahrenseinleitenden Antrag an:

"... Für das Jahr 2004 waren an der Übergabestelle der

österreichischen Regelzone APG zur angrenzenden slowenischen Regelzone ELES auf Grund einer Vereinbarung i.S. des § 19 ElWOG mit dem angrenzenden Regelzonenführer ELES seitens APG 225 MW NTC base load und 100 MW NTC peak load entsprechend den österreichischen Gesetzen und Marktregeln zu vergeben, wovon jedoch bereits 200 MW base load gemäß § 19 Zi 1 ElWOG vorrangig zu berücksichtigen waren. ..."

Im Zuge des nachfolgenden Verfahrens wurden mehrere Urkunden von den Verfahrensparteien APG und RWE vorgelegt, wozu jeweils das rechtliche Gehör gewährt worden war. Hervorzuheben sind folgende Schreiben, deren Inhalt auszugsweise wiedergegeben wird:

A. Korrespondenz APG : APT

1. Fax der APT vom 20. August 2001, betreffend Anmeldung einer Übertragungsleistung:

"Wir möchten Sie hiermit ersuchen, folgende Anmeldung für eine Übertragungsdienstleistung für uns durchzuführen:

Verbund an ELES (für slowenische Kunden):

​

Übergabe: Österreichisch/slowenische Grenze

Übergabestellen; UCPTE-Übergabestelle an der österreichischslowenischen Grenze".

2. Fax der APG vom 20. August 2001, betreffend Ansuchen um Gewährung des Netzzuganges:

"UBH 33006/2001 Termin für Zustimmungserklärung ELES:

30.09.2001 12:00

...

Wir danken für Ihr Fax vom 20.08.2001 betreffend der Anmeldung des folgenden Übertragungsdienstes.

​

Die Genehmigung der angeführten Übertragungsdienstleistung bezieht sieh ausschließlich auf das Verbund - Übertragungsnetz, nicht jedoch für die Benutzung daran anschließender Netze bis zum Verbraucher bzw. Erzeuger.

Die Übertragungsdienstleistung erlangt daher erst mit der Zustimmung des an Verbund-APG anschließenden Netzbetreibers ihre Gültigkeit. Sollte die Zustimmungserklärung dieses Netzbetreibers nicht bis zu dem in der Kopfzeile angeführten Termin bei Verbund-APG vorliegen, so erlischt die vorbehaltliche Zustimmung.

Wir behalten uns jedoch vor, bei kritischen Netzsituationen diese beantragte Übertragungsdienstleistung gemäß den Bestimmungen des § 19 ElWOG (Netzzugang bei nicht ausreichender Kapazität) kurzfristig zu beschränken.

Diese Transportdienstleistung wird daher vorbehaltlich der oben angeführten Punkte genehmigt und in unser Programm aufgenommen.

Die angeführte Übertragungsdienstleistung wird unter UBH 33006/2001 registriert."

Der in diesem Schreiben genannte Fahrplan sieht eine Kapazität von 200 MW im Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2006 vor.

3. Fax der APT vom 19. November 2003:

"Antrag des Bilanzgruppenverantwortlichen APT auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 - Kuppelstelle APG/ELES

...

Unter Bezugnahme auf die Sonstigen Marktregeln der e-control (Kapitel 3/ Abschnitt 6) stellt der Bilanzgruppenverantwortliche VERBUND-Austrian Power Trading AG den Antrag auf Reservierung von Transportkapazitäten für das Jahr 2004 für folgende, unter der TDL UBH Nr. 33006 mit Schreiben vom 20.8.2001 bereits beantragte und für das Jahr 2003 durch den Reservierungsvertrag Nr. 50750 und Nr. 50918 nominierte regelzonenüberschreitende Transaktion:

​

Der Antrag auf Reservierung erfolgt unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang gem § 19.2 ElWOG für Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken des Verbundkonzerns."

4. Fax der APT vom 2. Dezember 2003 (dieses unterscheidet sich vom letztgenannten Schreiben nur im letzten Absatz:

"Der Antrag auf Reservierung erfolgt unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang

• gem. § 19.1 EIWOG für Transporte auf Grund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Verpflichtungen, sowie darüber hinaus auch
• gemäß § 19.2 EIWOG für Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken des Verbundkonzerns."

  5. Fax der APT vom 4. Dezember 2003:

  "Klarstellung in Ergänzung zu den Anträgen des Bilanzgruppenverantwortlichen APT auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 - Kuppelstellen APG/GRTN und APG/ELES

  ...

  Zur Klarstellung der Anträge des Bilanzverantwortlichen APT auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 auf den Kuppelstellen APG/GRTN und APG/ELES teilen wir ergänzend mit, dass:

  es sich hiebei nicht um Anträge auf Neuzuteilung der Kapazitäten handelt, sondern lediglich um die Umwandlung bereits für das Jahr 2004 bestehender Reservierungen im Sinne der dzt. geltenden Marktregeln;

  die o.a. Anträge vom 2.12.2003 die vorweg mit Datum 19.11.2003 übermittelten Anträge ersetzen."

  6. Schreiben der APG an APT vom 9. Dezember 2003:

  "Sie haben für die Bilanzgruppe VERBUND zeitgerecht nachstehenden Antrag auf Reservierung gestellt:

​

Priorität gemäß § 19 Z 1 EIWOG

Für die Zuteilung der Kapazitäten an dieser Kuppelstelle sind die Bestimmungen des ElWOG und der "Sonstigen Marktregeln", Punkt

4.3 "Jahresreservierung", anzuwenden. Da die von den Bilanzgruppen gestellten Anträge auf Nutzung der Kuppelstellen die vorhandenen Leitungskapazitäten an dieser Kuppelstelle übersteigen, ist die verfügbare Kapazität unter Beachtung der Prioritätenreihung gemäß § 19 EIWOG zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen.

Dieses Zuteilungsverfahren ergibt für die Bilanzgruppe VERBUND nachstehendes Ergebnis:

​

Priorität gemäß § 19 Z 1 ElWOG

Begründung

Der angemeldeten Kapazität kommt die Priorität gemäß § 19 Z 1

EIWOG zu.

Dementsprechend war der Antrag der Bilanzgruppe VERBUND zusammen mit den übrigen Anträgen zu behandeln, deren Kapazitäten ebenfalls die Priorität gemäß § 19 Z 1 ElWOG zukommt.

Die verfügbare Kapazität wurde im Verhältnis der von den jeweiligen Bilanzgruppen angemeldeten Leistungen aufgeteilt.

Anmerkung: Zuteilungen von kleiner 1 MW sind an der Kuppelstelle Verbund/APG - ELES leider nicht möglich und müssen dementsprechend auf Null abgerundet werden.

Reservierungsvertrag:

Diesem Fax liegt ein Reservierungsvertrag bei. Wir ersuchen, diesen bis spätestens Mittwoch, den 10. Dezember 2003, 17:00 Uhr, unterschrieben per Fax an die Hauptschaltleitung der Verbund APG zu retournieren. Wir werden diesen dann unsererseits unterschrieben und umgehend an Sie zurückfaxen."

B. Korrespondenz APG : RWE

1. Fax der RWE an APG vom 1. Jänner 2003:

"...

hiermit stellen wir unsere offizielle Anfrage für einen Export im Jahr 2004 von der Höchstspannungsebene Österreich (Österreich Hub; A_APG_N) zur Netzgrenze Österreich/Slowenien (A_APG_N -> SL_ELES_N).

Spezifikationen:

Dauer: Jahr 2004 gesamt

Leistung: 200 MW

Beanspruchung: Bandlieferung

Ausspeisung: Netzgrenze APG / ELES

Sollte es nicht möglich sein die Leistung in dieser Höhe oder nur in bestimmten Zeitintervallen zu exportieren würden wir Sie bitten uns dies mitzuteilen. Bitte nennen Sie uns darüber hinaus ihre Konditionen für diesen Export."

2. Fax der RWE Power AG an APG vom 4. Dezember 2003:

"Kapazitätsantrag der RWE Trading UBH 60786

...

hiermit bestätigt RWE Power der RWE Trading, dass 200 MW vom 01.01.2004, 0 Uhr, bis zum 31.12.2004, 24 Uhr, aus den Wasserkraftwerken der RWE Power zur Bedienung des Kapazitätsantrages der RWE Trading (UBH 50786) geliefert werden können."

3. Schreiben der APG an RWE vom 4. Dezember 2003, wobei die Unterschiede zum Schreiben der APG an APT vom selben Tag kursiv dargestellt werden:

"Sie haben für die Bilanzgruppe 11XRWETRADING-0 zeitgerecht nachstehenden Antrag auf Reservierung gestellt:

​

Priorität gemäß § 19 Z 2 EIWOG (Lieferung aus Wasserkraft)

Für die Zuteilung der Kapazitäten an dieser Kuppelstelle sind die Bestimmungen des ElWOG und der "Sonstigen Marktregeln", Punkt

4.3 "Jahresreservierung", anzuwenden. Da die von den Bilanzgruppen gestellten Anträge auf Nutzung der Kuppelstellen die vorhandenen Leitungskapazitäten an dieser Kuppelstelle übersteigen, ist die verfügbare Kapazität unter Beachtung der Prioritätenreihung gemäß § 19 EIWOG zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen.

Dieses Zuteilungsverfahren ergibt für die Bilanzgruppe

11XRWETRADING-0 nachstehendes Ergebnis:

​

Priorität gemäß § 19 Z 2 ElWOG (Lieferung aus Wasserkraft)

Begründung

Der angemeldeten Kapazität kommt die Priorität gemäß § 19 Z 2 EIWOG zu (Lieferung aus Wasserkraft).

Dementsprechend war der Antrag der Bilanzgruppe 11XRWETRADING-0 zusammen mit den übrigen Anträgen zu behandeln, deren Kapazitäten ebenfalls die Priorität gemäß § 19 Z 2 ElWOG zukommt.

Die verfügbare Kapazität wurde im Verhältnis der von den jeweiligen Bilanzgruppen angemeldeten Leistungen aufgeteilt.

Anmerkung: Zuteilungen von kleiner 1 MW sind an der Kuppelstelle Verbund/APG - ELES leider nicht möglich und müssen dementsprechend auf Null abgerundet werden.

Reservierungsvertrag:

Diesem Fax liegt ein Reservierungsvertrag bei. Wir ersuchen, diesen bis spätestens Mittwoch, den 10. Dezember 2003, 17:00 Uhr, unterschrieben per Fax an die Hauptschaltleitung der Verbund APG zu retournieren. Wir werden diesen dann unsererseits unterschrieben und umgehend an Sie zurückfaxen."

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 20 Abs. 2 ElWOG und § 16 Abs. 1 Z. 4 Energieregulierungsbehördengesetz fest, dass die Voraussetzungen für die Verweigerung des Netzzuganges gegenüber der antragstellenden RWE durch die Beschwerdeführerin nicht vorlägen. Sie traf in diesem Bescheid nachstehende, auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen:

"... Die RWE Trading GmbH ist in Österreich als Stromhändler

sowie als Bilanzgruppenverantwortlicher tätig und verfügt über eine Zweigniederlassung und einen Zustellbevollmächtigten in Wien (amtsbekannt).

Die APG betreibt die einzigen von Österreich (Kainachtal und Obersiellach) nach Slowenien führenden Übertragungsleitungen (amtsbekannt). Die Ausweichroute von Österreich über Italien nach Slowenien ist auf österreichischer Seite der Übertragungsleitung von Lienz nach Soverzene für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum (1.1.2004 bis 31.12.2004) durch Kapazitätsreservierungen blockiert (amtsbekannt). Ein Transport von elektrischer Energie via Ungarn und Kroatien nach Slowenien ist technisch grundsätzlich möglich (amtsbekannt). Die APG hat die freien Leitungskapazitäten weder im Zeitpunkt der Antragstellung durch die APT noch danach öffentlich bekannt gegeben.

Reservierung von Kapazitäten auf der "Slowenien-Leitung":

a. Antrag der APT vom 20.8.2001, Genehmigung

Die APT suchte am 20.8.2001 bei der APG um die Reservierung von Kapazitäten an der Übergabestelle an der österreichischslowenischen Grenze im Ausmaß von 200 MW durchgehende Bandlieferung für den Zeitraum 1.1.2002 bis 31.12.2006 an. Mit Schreiben vom selben Tag wurde die Transportdienstleistung für das Übertragungsnetz seitens APG genehmigt und unter der Zahl UBH 33006/2001 registriert.

Mit Schreiben vom 19.11.2003 richtete die APT unter Bezugnahme auf die genehmigte Transportdienstleistung UBH 33006/2001 einen Antrag auf Reservierung von Leitungskapazitäten an der Kuppelstelle Regelzone APG/Regelzone ELES im Ausmaß von 200 MW durchgehende Bandlieferung für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum 1.1.2004 bis 31.12.2004. Der Antrag enthielt den Hinweis, dass er 'unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang gemäß § 19 Z 2 EIWOG' erfolge. Am 2.12.2003 richtete die APT einen nahezu wortgleichen Antrag an die APG, der sich vom vorhin genannten Antrag lediglich durch den Hinweis unterschied, dass der Antrag 'unter Bezugnahme auf einen bevorzugten Netzzugang gemäß § 19 Z 1 EIWOG (...) sowie darüber hinaus auch gemäß § 19 Z 2 EIWOG' erfolge. 2 Tage später teilte die APT der APG 'zur Klarstellung der Anträge (...) auf Reservierung von Netzkapazitäten für die Bilanzgruppe VERBUND im Jahr 2004 auf den Kuppelstellen APG/GRTN und APG/ELES' mit, dass es sich hierbei nicht um Anträge auf Neuzuteilung der Kapazitäten handle, sondern lediglich um die Umwandlung der bereits für das Jahr 2004 bestehenden Reservierungen im Sinne der geltenden Marktregeln, sowie dass die Anträge vom 2.12.2003 die vorweg mit Datum 19.11.2003 übermittelten Anträge ersetzten.

In der Folge gab die APG der APT mit Schreiben vom 9.12.2003 die Zuteilung der beantragten Kapazität für das Jahr 2004 bekannt und fügte an, dass es sich um eine 'Priorität gemäß § 19 Z 1 EIWOG' handle. Dem Schreiben war ein entsprechender Reservierungsvertrag für das Jahr 2004 beigeschlossen, der am 10.12.2003 von den Vertragspartnern unterzeichnet wurde.

b. Antrag der RWE Trading GmbH vom 1.1.2003

Die RWE Trading GmbH beantragte am 1.1.2003 bei der APG für das Jahr 2004 die Reservierung von Kapazität im Ausmaß von 200 MW Bandlieferung für einen Export nach Slowenien an der Übergabestelle APG/ELES.

c. Vereinbarung APG - ELES betreffend Kapazitätsvergabe für 2004

Die APG und der slowenische Regelzonenführer ELES haben am 18. November 2003 Einigung über die zwischen ihren beiden Regelzonen im Kalenderjahr 2004 austauschbaren Leistungen für kommerzielle Verträge, sowie über die Grundsätze der Vergabe von Leitungskapazitäten im Rahmen von Allokationsverfahren erzielt. Für das Kalenderjahr 2004 wurden in Richtung von Österreich nach Slowenien insgesamt 450 MW base load (1.1.2004 0:00 Uhr bis 31.12.2004 24:00 Uhr) zur Verfügung gestellt. Zusätzlich wurde den Markteilnehmern in den österreichischen peak - Zeiten (1.1.2004 bis 31.12.2004 Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr, ausgenommen österreichische Feiertage) eine Kapazität von insgesamt 200 MW angeboten. Die verfügbaren Kapazitäten wurden gemäß Vereinbarung zwischen APG und ELES jeweils zur Hälfte geteilt ('österreichische Scheibe', 'slowenische Scheibe'). Für Lieferungen von Österreich nach Slowenien stellen sich die verfügbaren Kapazitätswerte für 2004 auf der 'österreichischen Scheibe' auf Grund der Vereinbarung mit ELES wie folgt dar:

NTC base load (1.1.2004 0:00 Uhr bis 31.12.2004 24:00 Uhr)

225 MW

NTC peak load (1.1.2004 bis 31.12.2004 Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr, ausgenommen österreichische

Feiertage) 100 MW

Die APG wies die Marktteilnehmer darauf hin (in einem Schreiben vom 12. November 2003, wie sich aus einem Schreiben der RWE an die 'e-control' vom 17. November 2003 ergibt), dass sich der von Verbund APG voraussichtlich zu vergebende ATC wie folgt darstelle, 'nachdem Anträge von 200 MW für das Jahr 2004 im Sinne der Sonstigen Marktregeln Punkt 4.1 (Ansprüche die vom RZF APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 1. Oktober 2001 genehmigt wurden bleiben aufrecht) vorliegen':

ATC base load (1.1.2004 0:00 Uhr bis 31.12.2004 24:00 Uhr) 25 MW

ATC peak load (1.1.2004 bis 31.12.2004 Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr, ausgenommen österreichische

Feiertage) 100 MW

d. Schreiben der APG an RWE Trading GmbH vom 9.12.2003

Mit Schreiben vom 9.12.2003 teilte die APG der RWE Trading GmbH mit, dass für die Zuteilung der Kapazitäten an dieser Kuppelstelle die Bestimmungen des EIWOG und der Sonstigen Marktregeln, Pkt. 4.3, Kapitel 3 betreffend die Jahresreservierung anzuwenden seien. Da die von den Bilanzgruppen gestellten Anträge auf Nutzung der Kuppelstellen die vorhandenen Leitungskapazitäten an dieser Kuppelstelle übersteigen würden, sei die verfügbare Kapazität unter Beachtung der Prioritätenreihung gem § 19 EIWOG zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen. Dem Antrag der RWE Trading komme eine Priorität gem. § 19 Z 2 EIWOG (Lieferung aus Wasserkraft) zu. Der RWE Trading werde daher für den Zeitraum vom 1.1.2004 bis 31.12.2004 eine Kapazität von 1 MW Bandlieferung durchgehend ('base load') und 6 MW Blocklieferung, MO bis Fr, 8.00 bis 20.00 Uhr, täglich außer österreichische Feiertage ('peak load') zugeteilt.

Die RWE Trading GmbH brachte daraufhin den verfahrensgegenständlichen Antrag ein."

In ihrer rechtlichen Beurteilung verwies die belangte Behörde darauf, dass die Mitbeteiligte eine Niederlassung in Wien habe, was für eine territoriale Anknüpfung im Sinne des § 20 Abs. 3 ElWOG ausreiche. Für die Beurteilung der Netzzugangsberechtigung fänden daher die Vorschriften des Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 2001 ebenso Anwendung, wie für die Beurteilung der Netzzugangsverweigerungsgründe, weil auch der verweigernde Netzbetreiber APG seinen Sitz in Wien habe.

Die Netzzugangsberechtigung der Mitbeteiligten stehe außer Zweifel; das Vorbringen der Beschwerdeführerin beziehe sich auf die Prioritätenreihung gemäß § 19 EIWOG und nicht auf das Recht auf Netzzugang an sich. Zu prüfen sei daher, ob die Voraussetzungen gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 WElWOG für die (teilweise) Verweigerung des von der Mitbeteiligten beantragten Netzzuganges vorlägen.

Nach den seit 1. Juli 2003 in Kraft befindlichen "Sonstigen Marktregeln" müssten alle bis zum ersten Donnerstag im Dezember, 12.00 Uhr, eingelangten Anträge auf Reservierung für das jeweils folgende Kalenderjahr als gleichzeitig eingetroffen betrachtet werden. Reichten die vorhandenen Leitungskapazitäten nicht aus, um allen Anträgen zu entsprechen, habe der Regelzonenführer unter Beachtung der Prioritätenregelung gemäß § 19 ElWOG die verfügbare Kapazität zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen. Hinsichtlich bestehender Verträge würden die Marktregeln vorsehen, dass Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vor dem 19. Februar 1999 genehmigt wurden, von dieser Regelung unberührt blieben und dass Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vom Regelzonenführer APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 31. Dezember 2002 (richtig wohl: 31. Oktober 2001) genehmigt wurden, aufrecht blieben.

Für die Feststellung, ob die Voraussetzungen für die teilweise Verweigerung des Netzzuganges vorlagen, sei daher als Vorfrage im Sinne des § 38 AVG zu prüfen gewesen, ob eine gültige vorrangige Reservierung im Sinne des § 19 Z. 1 ElWOG vorlag. Diese Reservierungen dürften aber nicht gegen das vorrangig zur Anwendung kommende Gemeinschaftsrecht verstoßen. Als einschlägig heranzuziehende Rechtsnorm würde Art. 81 EGV in Betracht kommen. Die belangte Behörde sei ein "Gericht" im Sinne des Art. 234 EGV; die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 81 EGV durch nationale "Gerichte" sei auf Grund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes seit langem anerkannt.

Im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung anhand des Art. 81 EGV führte die belangte Behörde aus, dass sich der Markt für die Übertragung von Strom in Österreich auf Grund bestehender Leitungsmonopole auf die "Slowenienleitung" selbst beschränke. Die von der Beschwerdeführerin namhaft gemachte Alternativroute über Ungarn und Kroatien sei nicht in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen, da der kroatische Elektrizitätsmarkt nicht vollständig liberalisiert sei und Kroatien auch nicht Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften sei. Die Transportroute von Österreich über Italien nach Slowenien sei ebenfalls nicht in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen, weil die einzige Übertragungsleitung in der Regelzone APG nach Italien jedenfalls für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausreserviert sei. Soweit die Beschwerdeführerin auf außerhalb von Österreich liegende Transportrouten verweise, sei ihr entgegenzuhalten, dass der räumlich relevante Markt jedenfalls nicht über das Staatsgebiet hinausreiche; insofern sei auf Grund des von der Beschwerdeführerin ins Spiel gebrachten CBT (crossborder-trade)-Vertrages keine Änderung erkennbar. Daraus ergebe sich aber eine Monopolstellung der APG als Betreiber der einzigen grenzüberschreitenden Leitung von Österreich nach Slowenien. Dadurch, dass die APG den wesentlichen Teil der der österreichischen Seite zur Verfügung stehenden Leitungskapazität einem einzigen Anbieter für mehrere Jahre zur Verfügung gestellt habe, wäre der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes zumindest bewirkt. Die Vereinbarung habe Abschottungswirkung.

Eine Freistellung dieser Vereinbarung im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EGV komme offensichtlich nicht in Frage, da die in der Verordnung festgelegte Marktanteilsschwellen (30 %) überschritten würden, sodass es auch nicht am Spürbarkeitskriterium des Art. 81 EGV mangle.

Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass die zwischen APG und APT geschlossene Reservierungsvereinbarung im Lichte des Art. 81 Abs. 1 EGV nichtig sei. Eine geltungserhaltende Reduktion der Vereinbarung auf Teile, die nicht vom gesetzlichen Kartellverbot erfasst sein könnten, komme insofern nicht in Frage, als der Wortlaut der Reservierungsvereinbarung vom 20. August 2001, der sich zivilrechtlich als Aneinanderreihung von Reservierungsverträgen für die Jahre 2002, 2003, 2004, 2005 und 2006 darstelle, zum Ausdruck bringe, dass exakt für den Zeitraum 1. Jänner 2002 bis 31. Dezember 2006 eine vertragliche Bindung bewirkt werden sollte. Zufolge der im Rahmen der Vorfragenbeurteilung festgestellten Nichtigkeit der Vereinbarung zwischen APG und APT lägen die Voraussetzungen für eine Verweigerung im Zeitpunkt des Antrages der Mitbeteiligten nicht vor, was über deren Antrag festzustellen war.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die beschwerdeführende APG in ihren Rechten darauf verletzt, dass

Kapazitätsreservierungen bei mangelnder Kapazität und mangels Reziprozität im von ihr betriebenen Übertragungsnetz an internationalen Kuppelstellen für Regelzonen überschreitende Lieferungen abgelehnt werden können,

Kapazitätsreservierungen für regelzonenüberschreitende Lieferung in der im Grundsatzgesetz und im Ausführungsgesetz sowie in den sonstigen Marktregeln normierten Vorgehensweise vorgenommen werden dürfen,

die Kapazitätsanmeldung der APT über 200 MW Bandlieferung nach Slowenien an der internationalen Kuppelstelle Österreich/Slowenien als auf Grund eines bestehenden Vertrages behandelt und vorgereiht werde und

die Kapazitätsanmeldung der RWE vom 1. Jänner 2003 für das Jahr 2004 nachgereiht behandelt werde.

Es wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides, Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, wie auch die mitbeteiligte Partei, eine Gegenschrift. Auch die Wiener Landesregierung gab eine Stellungnahme ab. Die Beschwerdeführerin replizierte und regte unter Bezugnahme auf den Schlussantrag der Generalanwältin Stix-Hackl in der beim EuGH anhängigen Rechtssache C 17/03 , Vereniging voor Energie, Milieu en Water u.a. gegen Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, an, dem EuGH bestimmte Fragen gemäß Artikel 234 EG zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Mit weiterem Schriftsatz nahm die Beschwerdeführerin zu dem in der Rechtssache C 17/03 ergangenen Urteil des EuGH vom 7. Juni 2005 (im Folgenden mit VEMW bezeichnet) Stellung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Mitbeteiligte stützte ihren verfahrenseinleitenden Antrag auf § 20 Abs 2 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG idF BGBl. I Nr. 149/2002; diese Verfassungsbestimmung lautet:

"Die Energie-Control Kommission hat über Antrag desjenigen, der behauptet, durch die Verweigerung des Netzzugangs in seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzugangs verletzt worden zu sein, innerhalb eines Monats festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Verweigerung eines Netzzugangs gemäß Abs. 1 vorliegen. Der Netzbetreiber hat das Vorliegen der Verweigerungstatbestände (Abs. 1) nachzuweisen. Die Energie-Control Kommission hat in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung zwischen Netzzugangsberechtigtem und Netzbetreiber hinzuwirken."

Die belangte Behörde musste somit auf Grund eines derartigen Antrages feststellen, ob Verweigerungsgründe gemäß § 20 Abs. 1 ElWOG vorliegen; diese Bestimmung lautet:

"§ 20. (1) (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben vorzusehen, dass Netzzugangsberechtigten der Netzzugang aus nachstehenden Gründen verweigert werden kann:

1. 1. außergewöhnliche Netzzustände (Störfälle);
2. 2. mangelnde Netzkapazitäten;
3. 3. wenn der Netzzugang für Stromlieferungen für einen Kunden abgelehnt wird, der in dem System, aus dem die Belieferung erfolgt oder erfolgen soll, nicht als zugelassener Kunde gilt;

   4. wenn ansonsten Elektrizität aus fernwärmeorientierten, umwelt- und ressourcenschonenden sowie technisch-wirtschaftlich sinnvollen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen oder aus Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien trotz Eingehens auf die aktuellen Marktpreise verdrängt würde, wobei Möglichkeiten zum Verkauf dieser elektrischen Energie an Dritte zu nutzen sind. Die Verweigerung ist gegenüber dem Netzzugangsberechtigten zu begründen."

   Wird der Netzzugang aus dem Grunde des § 20 Abs. 1 Zi. 2 verweigert, kommt die Prioritätenregelung des § 19 ElWOG zur Anwendung (vgl Schanda, Energierecht3, 47). Diese Bestimmung lautet samt Überschrift:

   "Netzzugang bei nicht ausreichenden Kapazitäten

§ 19. (Grundsatzbestimmung) Reichen die vorhandenen Leitungskapazitäten für regelzonenüberschreitende Lieferungen nicht aus, um allen Anträgen auf Nutzung eines Systems zu entsprechen, so haben die Ausführungsgesetze vorzusehen, dass - sofern bei grenzüberschreitenden Lieferungen keine mit ausländischen Netzbetreibern abgestimmte, entgegenstehende Regelungen getroffen werden - der Netzzugang unter Einhaltung nachstehender Grundsätze (Reihung nach Prioritäten) zu gewähren ist:

1. Vorrang haben Transporte auf Grund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Verpflichtungen;

2. der vorhergehenden Ziffer nachgeordnet sind Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken;

3. den unter Z 2 bezeichneten Transporten nachgeordnet sind Elektrizitätstransite im Sinne der Elektrizitätstransitrichtlinie;

4. die danach verbleibenden Kapazitäten sind zwischen den übrigen Berechtigten im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen."

Wegen des unmittelbaren Sachzusammenhanges seien an dieser Stelle die hier maßgeblichen Bestimmungen des Kapitels 3 der "Sonstigen Marktregeln" der Energie-Control GmbH, Version 3.0 vom 18.6.2002, gültig ab 1. Juli 2003, wiedergegeben:

"4.1 Allgemeine Reservierungsregeln

Eine in der jeweiligen österreichischen RZ registrierte Bilanzgruppe kann an einer Kuppelstelle dieser RZ zu einer anderen ausländischen RZ einen Querschnitt (für Import und/oder Export) reservieren.

Eine Bilanzgruppe kann an jeweils einer dieser Kuppelstellen zu einer anderen ausländischen RZ die Reservierung einer Kapazität von maximal 50% des zur Verfügung stehenden NTC (Net Transfer Capacity) jedoch nicht mehr als 200 MW beantragen.

...

Der jeweilige RZF wird den Querschnitt für den Zeitraum von höchstens einem Jahr reservieren. Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die auf Verträge zurückzuführen sind, die vor dem 19. Februar 1999 abgeschlossen wurden, bleiben von dieser Regelung unberührt.

Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vom RZF APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 1. Oktober 2001 bzw. vom RZF TIRAG oder VKW-UNG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 31. Dezember 2002 genehmigt wurden, bleiben grundsätzlich aufrecht. Der Verantwortliche der berechtigten Bilanzgruppe muss jedoch diese genehmigten Transportdienstleistungen in Reservierungen im Sinne dieser Regelung (bilateraler Vertrag) für das jeweilige Folgejahr umwandeln.

4.3 Jahresreservierung

Anträge auf Reservierung eines Querschnittes an einer Kuppelstelle einer österreichischen RZ zu einer anderen ausländischen RZ (für Import und/oder Export) für das jeweils folgende Kalenderjahr werden am 1. Donnerstag im Dezember des jeweils laufenden Kalenderjahres vom jeweiligen RZF behandelt. Alle bis zum 1. Donnerstag im Dezember 12:00 Uhr im Programmbüro der Hauptschaltleitung eingelangten Anträge auf Reservierung für das jeweils folgende Kalenderjahr werden vom jeweiligen RZF als gleichzeitig eingetroffen betrachtet. Die Anträge sind so zu stellen, dass die gewünschte Reservierung frühestens mit dem 1. Jänner 0:00 Uhr des jeweils folgenden Jahres beginnt und maximal bis zum Ende des jeweils folgenden Jahres läuft. Reichen die vorhandenen, in der Disposition des jeweiligen RZF stehenden Leitungskapazitäten nicht aus, um allen Anträgen auf Nutzung der Kuppelstellen zu entsprechen, so hat der jeweilige RZF unter Beachtung der Prioritätenreihung gemäß § 19 ElWOG, die verfügbare Kapazität zwischen den Antragstellern im Verhältnis der angemeldeten Leistung aufzuteilen, dh Transporte nach § 19 Z 2 ElWOG kommen erst dann zum Zug, wenn die Reservierungen für Transporte nach § 19 Z 1 ElWOG zur Gänze erfüllt sind, usw. Der Anmelder hat im Antrag plausibel darzulegen, welche Priorität der angemeldeten Kapazität zukommt, widrigenfalls ihr die Priorität nach § 19 Z 4 ElWOG zuerkannt wird. Der jeweilige RZF hat das Recht, die Angaben auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.

..."

Gemäß der Grundsatzbestimmung des § 20 Abs. 3 ElWOG musste die belangte Behörde das am Sitz des verweigernden Netzbetreibers geltende Recht anwenden. Die entsprechenden Bestimmungen des hier noch anzuwendenden Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 2001, LGBl. Nr. 72/2001 (WElWG) lauten:

"Geregelter Netzzugang

§ 29. (1) Netzbetreiber sind verpflichtet, den Netzzugangsberechtigten den Netzzugang zu den jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen und den jeweils bestimmten Systemnutzungstarifen inklusive allfälliger Zuschläge gemäß einer nach § 34 Abs. 3 und 4 ElWOG erlassenen Verordnung auf Grund privatrechtlicher Verträge (Netzzugangsvertrag) zu gewähren.

(2) Die Netzzugangsberechtigten haben einen Rechtsanspruch, auf Grundlage der jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen und der jeweils bestimmten Systemnutzungstarife inklusive allfälliger Zuschläge gemäß einer nach § 34 Abs. 3 und 4 ElWOG erlassenen Verordnung die Nutzung der Netze zu begehren.

(3) Netzbetreiber haben zusätzlich zu den Systemnutzungstarifen und allfälliger verordneter Zuschläge gemäß § 34 Abs. 3 und 4 ElWOG die von ihnen zu entrichtende Abgabe nach dem Wiener Gebrauchsabgabengesetz 1966 (Gebrauchsabgabe), LGBl. Nr. 20/1966 in der jeweils geltenden Fassung, an die Netzzugangsberechtigten anteilsmäßig weiter zu verrechnen. Die Netzbetreiber haben den einzuhebenden Anteil an der Gebrauchsabgabe in Form eines Aufschlages zu den Systemnutzungstarifen in Groschen je kWh - ab 1. Jänner 2002 in Cent je kWh - festzulegen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen.

Netzzugang bei nicht ausreichenden Kapazitäten

§ 30. Reichen die vorhandenen Netzkapazitäten für Regelzonen überschreitende Lieferungen nicht aus, um allen Anträgen auf Nutzung eines Systems zu entsprechen, ist der Netzzugang unter Einhaltung nachstehender Grundsätze (Reihung nach Prioritäten) zu gewähren, sofern bei grenzüberschreitenden Lieferungen keine mit ausländischen Netzbetreibern abgestimmten, entgegenstehenden Regelungen getroffen worden sind oder Regelungen der Gemeinschaft dem nicht entgegenstehen:

1. Transporte auf Grund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Verpflichtungen,

1. 2. Transporte zur Belieferung von Kunden aus Wasserkraftwerken,
2. 3. Transporte im Sinne der Elektrizitätstransitrichtlinie,
3. 4. Transporte der übrigen Berechtigten durch Aufteilung im Verhältnis der angemeldeten Leistungen.

   Verweigerung des Netzzuganges

§ 31. (1) Ein Netzbetreiber kann den Netzzugang aus nachstehenden Gründen ganz oder teilweise verweigern:

1. 1. bei außergewöhnlichen Netzzuständen (Störfälle),
2. 2. bei mangelnden Netzkapazitäten,
3. 3. wenn der Netzzugangsberechtigte aus einem System beliefert werden soll, in dem er nicht als solcher genannt ist, oder

   4. wenn ansonsten elektrische Energie aus fernwärmeorientierten, umwelt- und ressourcenschonenden sowie technisch-wirtschaftlich sinnvollen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen oder aus Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien trotz Eingehens auf die aktuellen Marktpreise verdrängt würde, wobei Möglichkeiten zum Verkauf dieser elektrischen Energie an Dritte zu nutzen sind.

(2) Der Netzbetreiber hat die Verweigerung dem Netzzugangsberechtigten unter Berücksichtigung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen schriftlich zu begründen.

(3) Über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs entscheidet - sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichtes (§ 43 Kartellgesetz) vorliegt - die Elektrizitäts-Control Kommission. In allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern entscheiden die Gerichte.

(4) Für die Beurteilung der Netzzugangsberechtigung finden diejenigen Rechtsvorschriften Anwendung, die in jenem Land gelten, in dem derjenige seinen Wohnsitz oder Sitz hat, der einen Antrag auf Feststellung stellt. Hinsichtlich der Beurteilung der Netzzugangsverweigerungsgründe sind jene Rechtsvorschriften anzuwenden, die am Wohnsitz oder Sitz des Netzbetreibers gelten, der den Netzzugang verweigert hat."

Der Verwaltungsgerichtshof hat zuletzt in seinem die Brennerleitung betreffenden Erkenntnis vom 7. September 2004, Zl. 2003/05/0094, seine Auffassung wiederholt, dass es sich beim Anspruch auf Feststellung nach § 20 Abs. 2 ElWOG um einen zeitbezogenen Anspruch handle; es werde festgestellt, ob die Verweigerung durch den Netzbetreiber auf Netzzugang am Tag der Verweigerung zu Recht erfolgte. Daran anknüpfend ergibt sich, dass die Verweigerungserklärung des Netzbetreibers inhaltlich den Gegenstand des Feststellungsverfahrens begrenzt. Damit können auch nur die Gründe, die der Netzbetreiber für seine Verweigerung herangezogen hat, Gegenstand des Feststellungsverfahrens sein; ein "Nachschieben" von Verweigerungsgründen während des Feststellungsverfahrens kommt nicht in Betracht. Dafür spricht (im nunmehrigen Beschwerdefall) auch § 31 Abs. 2 WElWG, wonach der Netzbetreiber dem Netzzugangsberechtigten die Verweigerung des Netzzuganges schriftlich zu begründen hat.

Hier hat der beschwerdeführende Übertragungsnetzbetreiber den im Umfang von 200 MW Bandlieferung begehrten Netzzugang im Umfang von 199 MW mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 unter Hinweis auf die verfügbare Kapazität und unter Beachtung der Prioritätenregelung gemäß § 19 ElWOG mit der Begründung verweigert, dass der Mitbeteiligten (nur) die Priorität gemäß § 19 Z. 2 ElWOG zukomme. Damit hat er dargelegt, dass die Kapazität aus dem Grunde des § 19 Z. 1 ElWOG bzw. § 30 Z. 1 WElWG beschränkt sei, was er in seinem Schreiben vom 2. Juni 2004 auch zum Ausdruck gebracht hat. Von der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorgelegten Korrespondenz sei insbesondere ihr Schreiben vom 20. August 2001 an die APT hervorgehoben, in welchem sie die begehrte "Übertragungsdienstleistung" genehmigte und weiters anführte, dass sie diese "Transportdienstleistung" vorbehaltlich bestimmter Punkte genehmige und in ihr Programm aufnehme.

Grund der teilweisen Verweigerung des Netzzuganges war somit dieser durch die Willenseinigung am 20. August 2001 zu Stande gekommene Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und APT. Ob sich die Beschwerdeführerin zu Recht darauf berufen konnte, bildete den Gegenstand der nach § 20 Abs. 2 ElWOG zu treffenden Entscheidung.

Die Beschwerdeführerin trägt vor, § 19 Z 1 ElWOG billige Transporten den Vorrang zu, die aufgrund bestehender und an deren Stelle tretender vertraglicher Lieferverpflichtungen bestünden. Diese Anordnung werde in den von der Energie-Control GmbH erlassenen "Sonstigen Marktregeln" näher ausgeführt, die insbesondere in Kapitel 3 Punkt 4.1 vorsähen, dass Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vom Regelzonenführer APG in der Zeit zwischen dem 19.2.1999 und dem 1.10.2001 genehmigt wurden, aufrecht bleiben. Unter Bedachtnahme auf die Ziele der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (Richtlinie 96/92 EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt; EBRL) zeige sich, dass die Regelung des § 19 Abs. 1 ElWOG auf Lieferverträge abstelle. Darauf weise der Wortlaut des § 8 Abs. 2 EBRL ausdrücklich hin. Im Zusammenhang mit den Erwägungsgründen zur EBRL werde deutlich, dass bestehende Lieferverpflichtungen durch die Neuorganisation des Sektors aufgrund der Marktöffnung nicht verletzt werden sollten und dass erworbene Kapazitäten im Übertragungsnetz grundsätzlich unberührt bleiben; dazu verwies die Beschwerdeführerin auch auf § 70 Abs 1 ElWOG, wonach privatrechtliche Vereinbarungen, die den Bezug, die Lieferung und den Austausch oder den Transport von Elektrizität regeln, durch die Regelungen dieses Bundesgesetzes unberührt bleiben. Daher sollen Lieferverträge vom Übertragungsnetzbetreiber bevorzugt behandelt werden, wenn sie bereits Bestand haben.

Die Beschwerdeführerin beruft sich erstmals in der Beschwerde auf eine Lieferverpflichtung von 200 MB Bandlieferung gegenüber dem slowenischen Aluminiumwerk TALUM, die die APT eingegangen sei; nur wenn diese Lieferverpflichtung kartellrechtswidrig wäre, dürfte dieser Vertrag nicht vorrangig behandelt werden. Dies habe die belangte Behörde aber gar nicht geprüft.

Mit diesem Vorbringen wird die in der Literatur umstrittene Frage aufgeworfen, ob sich die Priorität nach § 19 Z. 1 ElWOG (dieses Gesetzeszitat erfasst in der Folge stets auch § 30 Z. 1 WElWG) für "bestehende und an deren Stelle tretende vertragliche Verpflichtungen" auf Lieferverträge (zwischen dem Lieferanten und dem Abnehmer des Stroms) oder auf Netznutzungsverträge, also die auch Durchleitungsvertrag genannte (s Thurnherr, Durchleitungs- und Stromlieferverträge, in: Pauger, Ein Jahr ElWOG, 75ff.) Reservierung der Transportkapazität zwischen dem Lieferanten oder dem Abnehmer einerseits und dem Netzbetreiber andererseits bezieht.

Für den Liefervertrag wird - so auch die Beschwerde - der Einleitungssatz zu Art. 8 Abs. 2 EBRL (diese Bestimmung wird weiter unten wiedergegeben) "unbeschadet der Elektrizitätslieferung auf Grund vertraglicher Verpflichtungen" herangezogen (siehe Neveling in Danner/Theobald, Energierecht, Europ. EnergieR Ia, RZ 265, FN 11). Allerdings richtet sich Art. 8 EBRL nur an den Übertragungsnetzbetreiber (Pauger/Pichler, Das Österreichische Elektrizitätsrecht, 64). Hinzuweisen sei zunächst auf die Auffassung von Schneider, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, 94, wonach eine vertragliche Verpflichtung im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EBRL alleine der Netzzugangsvertrag darstelle, da nur er den Netzbetreiber selber verpflichte. Auch Gruber (Grenzüberschreitende Stromlieferungen, 233 f) verweist darauf, dass sich der Einleitungssatz des Art. 8 Abs. 2 EBRL auf die vertraglich eingeräumte Nutzung des Netzes bezieht, weil diese Bestimmung Kriterien für die Nutzung der Übertragungsnetze festlegt. Überzeugend ist schließlich das Argument, dass dann, wenn die "Unbundling" (Entflechtungs-)Verpflichtung (siehe § 8 ElWOG und Art. 14 EBRL) ernst genommen wird, der Netzbetreiber gar keine Kenntnis von den konkreten vertraglichen Verhältnissen des Abnehmers hat (Rabl-Thurnher, Energielieferverträge, 67, mit Hinweis auf Giermann,

Der diskriminierungsfreie Durchleitungsanspruch, Rd E 2000, 229). Der Netzbetreiber wäre also gar nicht in der Lage, Lieferverträge als Netzugangsverweigerungsgrund heranzuziehen.

Österreich hat sich bei der durch Art. 16 EBRL freigestellten Organisationsform für das System des Netzzuganges auf Vertragsbasis in der Ausgestaltung des regulierten Netzzuganges (regulated third party access; Art. 17 Abs. 4 EBRL) entschieden, was in § 15 ElWOG seinen Ausdruck findet (Schanda, Energierecht3, 42, der dort wörtlich ausführt: "Es ist daher davon auszugehen, dass durch den Netzanschluss ein Vertrag mit dem Netzbetreiber zu Stande kommt und es sich beim Anspruch auf Netzzugang ('Durchleitung') um einen vertraglichen Anspruch gegen den Netzbetreiber handelt. Dieser Durchleitungsvertrag ist daher auch den Mitteln der Vertragsauslegung zugänglich und unterliegt der Geltungs- und Inhaltskontrolle von Verträgen in zivilrechtlicher und kartellrechtlicher Hinsicht"). Dass gerade von § 19 Z. 1 ElWOG nicht solche Netznutzungsverträge, sondern Lieferverträge erfasst wären, wie von diesem Autor, aaO 47, postuliert, erscheint daher auch systemwidrig.

Damit ist die Auffassung der belangten Behörde zu teilen, dass bei Anwendung des § 19 Z. 1 ElWOG (jedenfalls auch) der mit dem Übertragungsnetzbetreiber abgeschlossene Netzzugangsvertrag bzw. die vereinbarte Netzzugangsreservierung prioritär berücksichtigbar ist. Im Übrigen wäre, folgte man der Ansicht, dass nur ein Liefervertrag privilegiert ist, das Schicksal der Beschwerde schon an dieser Stelle entschieden, weil die Beschwerdeführerin keinen Liefervertrag, insbesondere nicht jenen zwischen APT und TALUM, als Grund der Verweigerung bekannt gegeben hat.

Ein solcher Netzzugangsvertrag wurde hier am 20. August 2001 abgeschlossen; von einer verfügbaren Kapazität von jährlich 225 MW wurden für die Jahre 2002, 2003, 2004, 2005 und 2006 für das Schwesterunternehmen ATP je 200 MW reserviert. Zur Beurteilung der Frage, ob diese Vereinbarung als "bestehende Verpflichtung" im Sinne des § 19 Z. 1 ElWOG Priorität zukommt, prüfte die belangte Behörde als Vorfrage die Kartellrechtskonformität dieser Vereinbarung.

Durch das oben genannte Urteil des EuGH VEMW wird allerdings die undifferenzierte Anwendbarkeit des § 19 Z. 1 ElWOG in Frage gestellt.

Zum gemeinschaftsrechtlichen Rahmen der innerstaatlichen Rechtslage sei zunächst auf die Entstehungsgeschichte des ElWOG 1999 verwiesen. Im Vorblatt zur Regierungsvorlage (1108 BlgNR 20. GP) wird ausgeführt:

"Die Verwirklichung des Elektrizitätsbinnenmarktes stellt sich als wichtiger Schritt zur Vollendung des Binnenmarktes der Europäischen Union dar. Mit der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates wurde eine weitere Maßnahme zur Verwirklichung des Elektrizitätsbinnenmarktes gesetzt, durch den insbesondere Verbund und Interoperabilität der Netze begünstigt werden sollen. Nach dem Subsidiaritätsprinzip hat sich die Europäische Union bei der Erlassung dieser Richtlinie darauf beschränkt, einen Rahmen mit allgemeinen Grundsätzen zu normieren, die Festlegung der Modalitäten jedoch den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. Dem Netzzugang kommt dabei eine zentrale Bedeutung zu, er muß offen sein und in den Mitgliedstaaten zu gleichwertigen wirtschaftlichen Ergebnissen und damit zu einer direkt vergleichbaren Marktöffnung und einem direkt vergleichbaren Zugang zu den Elektrizitätsmärkten führen.

Diese in der Richtlinie enthaltenen Grundsätze wären nunmehr in die österreichische Rechtsordnung umzusetzen."

An dieser Stelle sei weiters angemerkt, dass Art 27 Abs 1 EBRL die Mitgliedstaaten verpflichtete, die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften bis zum 19. Februar 1999 in Kraft zu setzen. Das ElWOG 1999 (BGBl I 1998/143) trat, von vereinzelten Bestimmungen abgesehen, am 19. Februar 1999 in Kraft (§ 66 leg. cit.).

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der EBRL lauten:

"Artikel 7

(1) Die Mitgliedstaaten oder von diesen dazu aufgeforderte Unternehmen, die Eigentümer von Übertragungsnetzen sind, benennen für einen Zeitrahmen, den sie unter Effizienzerwägungen und unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gleichgewichts festlegen, einen Netzbetreiber, der für den Betrieb, die Wartung sowie gegebenenfalls den Ausbau des Übertragungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und der Verbindungsleitungen mit anderen Netzen verantwortlich ist und so die Versorgungssicherheit gewährleistet.

...

(5) Der Netzbetreiber enthält sich jeglicher Diskriminierung gegenüber den Netzbenutzern oder den Kategorien von Netzbenutzern, insbesondere zugunsten seiner Tochterunternehmen oder Aktionäre.

...

Artikel 8

(1) Der Betreiber des Übertragungsnetzes ist verantwortlich für die Inanspruchnahme der Erzeugungsanlagen in seinem Gebiet und für die Nutzung der Verbindungsleitungen mit den anderen Netzen.

(2) Unbeschadet der Elektrizitätslieferung aufgrund vertraglicher Verpflichtungen einschließlich der Verpflichtungen aus den Ausschreibungsbedingungen erfolgen die Einspeisung aus den Produktionsanlagen und die Nutzung der Verbindungsleitungen auf der Grundlage von Kriterien, die der betreffende Mitgliedstaat genehmigt haben kann, die objektiv sein und veröffentlicht sowie auf nichtdiskriminierende Weise angewandt werden müssen, damit ein einwandfreies Funktionieren des Elektrizitätsbinnenmarkts gewährleistet wird. Bei den Kriterien werden der wirtschaftliche Vorrang von Strom aus verfügbaren Erzeugungsanlagen oder aus dem Transfer aus Verbindungsleitungen sowie die sich für das Netz ergebenden technischen Beschränkungen berücksichtigt.

(3) Der Mitgliedstaat kann dem Betreiber des Übertragungsnetzes zur Auflage machen, dass er bei der Inanspruchnahme von Erzeugungsanlagen solchen den Vorrang gibt, in denen erneuerbare Energieträger oder Abfälle eingesetzt werden oder die nach dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung arbeiten.

(4) Ein Mitgliedstaat kann aus Gründen der Versorgungssicherheit Anweisung geben, dass Elektrizität bis zu einer Menge, die 15 % der in einem Kalenderjahr zur Deckung des gesamten Elektrizitätsverbrauchs des betreffenden Mitgliedstaats notwendigen Energie nicht überschreitet, vorrangig aus Erzeugungsanlagen abgerufen wird, die einheimische Primärenergieträger als Brennstoffe einsetzen.

Artikel 16

Hinsichtlich des Netzzugangs können die Mitgliedstaaten zwischen den in Artikel 17 und/oder den in Artikel 18 genannten Systemen wählen. Diese beiden Systeme werden nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien gehandhabt.

Artikel 24

(1) Mitgliedstaaten, in denen aufgrund der Bestimmungen dieser Richtlinie vor Inkrafttreten dieser Richtlinie auferlegte Verpflichtungen oder erteilte Betriebsgarantien möglicherweise nicht erfüllt werden, können eine Übergangsregelung beantragen, die ihnen von der Kommission unter anderem unter Berücksichtigung der Dimension des betreffenden Systems, des Verbundgrads des Systems und der Struktur seiner Elektrizitätsindustrie gewährt werden kann. Vor einer entsprechenden Entscheidung unterrichtet die Kommission die Mitgliedstaaten unter Wahrung der Vertraulichkeit über diese Anträge. Die Entscheidung wird im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.

(2) Diese Übergangsregelung ist zeitlich begrenzt und an das Auslaufen der in Absatz 1 genannten Verpflichtungen oder Garantien gebunden. Die Übergangsregelung kann Ausnahmeregelungen zu den Kapiteln IV, VI und VII enthalten. Die Anträge auf Anwendung einer Übergangsregelung müssen bei der Kommission spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieser Richtlinie eingereicht werden.

..."

Dem Urteil des EuGH VEMW lag folgender, hier zusammengefasster Sachverhalt zugrunde:

Zum Vorlageersuchen kam es aufgrund eines Rechtsstreits zwischen der VEMW und drei anderen Unternehmen (Klägerinnen) einerseits und dem Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (DTE) auf der anderen Seite wegen der Entscheidung des DTE, einen Teil der Kapazität des grenzüberschreitenden Netzes für die Einfuhr von Elektrizität in die Niederlande vorrangig der Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV (im Folgenden: NEA, früher: SEP), zuzuweisen.

Die EBRL wurde in den Niederlanden durch die Elektriciteitswet vom 2. Juli 1998 (EW 1998) umgesetzt. Mit der Aufsicht über Netzbetrieb und Netzbetreiber ist nach der EW 1998 der DTE betraut. Der DTE erließ 1999 die Bedingungen für den Betrieb des Netzes für die grenzüberschreitende Übertragung von Elektrizität (Netcode).

Aufgrund des Netcode wurde der SEP für das Jahr 2000 eine Einfuhrkapazität für Elektrizität von 1 500 MW der 3 200 MW, die auf den grenzüberschreitenden Verbindungen verfügbar waren, vorrangig zugewiesen, damit sie die Elektrizität weiterleiten konnte, die Gegenstand von Verträgen war, die sie 1989 und 1990 mit drei Unternehmen mit unterschiedlichen Kapazitäten und Laufzeiten, maximal bis 2009, geschlossen hatte. Später wurde die vorrangige Zuweisung einer jährlichen Kapazität für die grenzüberschreitende Übertragung von Elektrizität für den Zeitraum nach dem Jahr 2000 an diese drei Unternehmen ausdrücklich im Übergangsgesetz für den Sektor der Elektrizitätserzeugung (Artikel 13 Absatz 1 Overgangswet 2000) geregelt.

DTE wies den Widerspruch der Klägerinnen gegen die vorrangige Zuweisung zurück; das von Ihnen angerufene Gericht legte u. a. folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

"Ist, falls ... sich Artikel 7 Absatz 5 der Elektrizitätsrichtlinie nicht auf technische Vorschriften beschränkt, eine Regelung, durch die vorrangig Kapazität für die grenzüberschreitende Übertragung für im Rahmen einer besonderen öffentlichen Aufgabe geschlossene Verträge zur Verfügung gestellt wird, mit dem Diskriminierungsverbot dieses Artikels vereinbar?"

Der EuGH bezeichnete die herangezogenen Artikel des Netcode und Artikel 13 Absatz 1 Overgangswet 2000 als "streitige Maßnahmen". Er prüfte, ob das Diskriminierungsverbot aus Artikel 7 Absatz 5 EBRL den streitigen Maßnahmen entgegensteht, mit denen der SEP ein Teil der Einfuhrkapazität für Elektrizität vorrangig zugeteilt wird, damit sie die Verpflichtungen aus internationalen Verträgen erfüllen kann, die sie geschlossen hat, als sie den Auftrag hatte, dafür Sorge zu tragen, dass die öffentliche Elektrizitätsversorgung zu so geringen Kosten wie möglich und in gesellschaftlich verantwortbarer Weise verlässlich und wirksam funktioniert (RdN 32).

Er stellte zunächst klar, dass sich Artikel 7 Absatz 5 und Artikel 16 EBRL nicht nur auf technische Vorschriften beziehen, sondern für jede Form der Diskriminierung gelten (RdN 45). Das Diskriminierungsverbot, das zu den wesentlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehöre, verlange, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (RdN 48).

Der EuGH verwies sodann auf die gemäß Artikel 24 EBRL gegebene Möglichkeit, zur Abmilderung einiger Folgen der Liberalisierung unter bestimmten Umständen eine Übergangsregelung anzuwenden, wovon aber die Niederlande keinen Gebrauch gemacht hätten (RdN 57; gleiches wurde zum geltend gemachten Grundsatz der Rechtssicherheit gesagt; RdN 74). Diese Regelungen über Verfahren, Kriterien und Grenzen verlören jedoch ihren Sinn, wenn es einem Mitgliedstaat erlaubt wäre, einseitig und ohne Beachtung dieses Verfahrens aufgrund von Erwägungen, wie sie eben nach Artikel 24 EBRL eine Ausnahmeregelung zu den Artikeln 7 Absatz 5 und 16 der Richtlinie rechtfertigen können, eine unterschiedliche Behandlung der Elektrizitätsimporteure zu praktizieren (RdN 61). Die durch

Artikel 24 EBRL sichergestellte Gleichbehandlung der früheren nationalen Monopolisten könnte gefährdet sein, wenn zugelassen würde, dass jeder Mitgliedstaat außerhalb dieses Verfahrens und ohne Einhaltung der dort genannten Voraussetzungen seinem früheren Monopolisten Vorteile verschaffen könnte, um diesem die Erfüllung der vor der Liberalisierung des Elektrizitätsmarktes von ihm geschlossenen langfristigen Verträge zu garantieren. Dies liefe dem in der zwölften Begründungserwägung beschriebenen Ziel der Richtlinie zuwider, wonach der Netzzugang unabhängig von der geltenden Marktorganisation entsprechend dieser Richtlinie offen sein und in den Mitgliedstaaten zu gleichwertigen wirtschaftlichen Ergebnissen und damit zu einer direkt vergleichbaren Marktöffnung sowie einem direkt vergleichbaren Zugang zu den Elektrizitätsmärkten führen muss (RdN 63).

Eine Bezugnahme auf Art 8 Abs 2 EBRL (wie auch hier von der Beschwerdeführerin postuliert) blieb erfolglos: "Diese Bestimmung beschränkt weder unmittelbar noch mittelbar die Reichweite des in den Artikeln 7 Absatz 5 und 16 der Richtlinie vorgesehenen Diskriminierungsverbots. Daher kann sie nicht mit Erfolg angeführt werden" (RdN 68).

Zum geltend gemachten Grundsatz des Vertrauensschutzes verwies der EuGH auf seine ständige Rechtsprechung, wonach die Berufung darauf jedem Wirtschaftsteilnehmer offen steht, bei dem ein Gemeinschaftsorgan begründete Erwartungen geweckt hat. Ist jedoch ein umsichtiger und besonnener Wirtschaftsteilnehmer in der Lage, den Erlass einer Gemeinschaftsmaßnahme, die seine Interessen berühren kann, vorherzusehen, so kann er sich im Fall ihres Erlasses nicht auf diesen Grundsatz berufen (RdN 74). Die Gemeinschaftsorgane hätten hier keine begründete Hoffnungen auf die Beibehaltung eines Einfuhrmonopols für Elektrizität in den Niederlanden oder auf die Einräumung eines vorrangigen Rechts auf Nutzung des Netzes für die grenzüberschreitende Übertragung von Elektrizität bis zum Auslaufen der geschlossenen internationalen Verträge geweckt (RdN 78). Der EuGH gelangte zu folgendem Spruch:

"1. Die Artikel 7 Absatz 5 und 16 der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt beziehen sich nicht nur auf technische Vorschriften, sondern sind dahin auszulegen, dass sie für jede Form der Diskriminierung gelten.

2. Diese Artikel stehen nationalen Maßnahmen, mit denen einem Unternehmen eine Kapazität für die grenzüberschreitende Übertragung von Elektrizität vorrangig zugeteilt wird, unabhängig davon entgegen, ob sie vom Netzbetreiber, von demjenigen, der die Aufsicht über den Netzbetrieb führt, oder vom Gesetzgeber stammen, sofern diese Maßnahmen nicht im Rahmen des in Artikel 24 der Richtlinie 96/92 vorgesehenen Verfahrens genehmigt worden sind."

Mit den Konsequenzen dieses Urteils für die österreichische Rechtslage hat sich Paul Oberndorfer (Netzzugang Strom - zurück an den Start?, ecolex 2005, 803) auseinandergesetzt und ausgeführt:

"Das österr Recht sieht somit hinsichtlich regelzonenüberschreitender Transporte im Vergleich zu dem nationalen holländischen Recht eine sehr ähnliche Bestimmung vor.

... Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem

Recht ergibt sich direkt aus der Rsp des EuGH. ... Eine auf § 19 Z 1 ElWOG gestützte Priorität grenzüberschreitender Stromlieferungen ist im Lichte des vorstehenden Urteils des EuGH als eine vom Gesetzgeber stammende Maßnahme zu qualifizieren, der Art 9 lit e) der RL 2003/54/EG (entspricht der hier noch anwendbaren EBRL, Art 7 Abs 5) entgegensteht. Österreich hat keine Ausnahmeregelung nach der RL beantragt. Sämtliche innerstaatliche Organe und somit auch die ECK haben diese innerstaatliche Bestimmung für grenzüberschreitende Stromlieferungen somit nicht

anzuwenden. ... Da die Behörde das Netzzugangsregime

gemeinschaftsrechtskonform anzuwenden hat, darf jedenfalls fortan kein vorrangiger Netzzugang für grenzüberschreitende Stromlieferungen aufgrund von "Altverträgen" mehr gewährt werden."

Gegen den von diesem Autor hervorgehobenen Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes, der nicht nur gegenüber früherem, sondern auch gegenüber später erlassenem innerstaatlichem Recht gilt (Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht2, 69), ließe sich anführen, dass es sich bei der EBRL um eine Richtlinie handle, die in Anbetracht der konkurrierenden Netzzugangsbewerber bloß horizontale Wirkung entfalte und deren nicht nur begünstigende, sondern auch verpflichtende Wirkung zu untersuchen wäre (siehe dazu Karollus, Reservierungsvereinbarungen für grenzüberschreitende Stromleitungen, in: Aktuelle Fragen des Energierechts 2005, in Druck).

Allerdings ist ein Feststellungsbescheid nach § 20 Abs. 2 ElWOG keine Entscheidung in einem Rechtsstreit zwischen Privaten; der Verwaltungsgerichthof hat in seinem Erkenntnis vom 7. September 2004, Zl. 2004/05/0094, die Parteistellung des vom Übertragungsnetzbetreiber Begünstigten in einem solchen Verfahren ausdrücklich abgelehnt (Raschauer, Handbuch des Energierechts, 93, kritisierte diese Entscheidung mit dem Argument, die Nichtbeiziehung eines Partners der als nichtig beurteilten Vereinbarung widerspreche elementaren rechtsstaatlichen Grundsätzen. Dem sei erwidert, dass die Frage der Parteistellung in einem Verfahren nicht anhand des Ergebnisses der in diesem Verfahren erfolgten Vorfragenbeurteilung entschieden werden kann). Im Übrigen zeigt Eilmansberger, Zur Direktwirkung von Richtlinien gegenüber Privaten, JBl. 2004, G. 2., zusammenfassend auf, dass sich der Rechtsprechung des EuGH weder ein Ausschluss der horizontalen Direktwirkung von Richtlinien, also einer Direktwirkung in einem Rechtsstreit zwischen Privaten, noch ein Verbot der Belastung Einzelner durch die Direktwirkung einer Richtlinie entnehmen lässt. Aus dem Urteil des EuGH vom 11. Juli 2002 in der Rechtssache C-62/00 (Marks & Spencer) wurde gefolgert, dass der EuGH eine unmittelbare Wirkung auch bereits umgesetzter Richtlinien angenommen hat (Hetmeier in Lenz/Borchard, EUV/EGV3, Art 249 EG, Rdn 13).

Eine weitere Erörterung der Direktwirkung der hier anzuwendenden Richtlinie kann aber unterbleiben, weil die Ausschließungswirkung der gegenständlichen Richtlinienbestimmungen gegenüber (Bevorzugungs-)Maßnahmen außerhalb des Art. 24 EBRL vom EuGH im Rahmen seines Auslegungsmonopols ausdrücklich festgestellt wurde. Da die Ausschließungswirkung unabhängig davon eintritt, ob die Maßnahme vom Netzbetreiber, von einem Regulator oder vom Gesetz selbst stammt, ist auch insofern kein Unterschied zur Sach- und Rechtslage im hier zu beurteilenden Fall erkennbar.

Wohl unterscheidet sich die vom EuGH behandelte gesetzliche Maßnahme (Art. 13 Abs. 1 Overgangswet 2000), die ganz bestimmte Zuweisungen betraf, von § 19 Z. 1 ElWOG insofern, als diese Bestimmung Altverträge ganz allgemein bevorzugt. Die Ausschlusswirkung der Richtlinie, die der EuGH festgelegt hat, geht aber weit über bestimmte Zuweisungen hinaus und gilt ganz allgemein, weshalb eine Bestimmung wie § 19 Z. 1 ElWOG jedenfalls als erfasst anzusehen ist.

Die Bevorzugung wurde im Fall VEMW auch durch den netcode (s RdN 22) gestützt; ein Vergleich zu den hier gemäß § 7 Z. 24 ElWOG erlassenen Sonstigen Marktregeln bietet sich an (so auch Karollus, a.a.O., FN 54), wobei folgende Bestimmungen aus Punkt 4.1. (allgemeine Reservierungsregeln) hervorzuheben sind:

"Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die auf Verträge zurückzuführen sind, die vor dem 19. Februar 1999 abgeschlossen wurden, bleiben von dieser Regelung unberührt.

Ansprüche auf Transportquerschnitte an internationalen Kuppelstellen, die vom RZF APG in der Zeit zwischen dem 19. Februar 1999 und dem 1. Oktober 2001 bzw. ... genehmigt wurden, bleiben grundsätzlich aufrecht."

Die im ersten der beiden zitierten Fallgruppen normierte Bevorzugung von Altverträgen ist unzweifelhaft von der Ausschlusswirkung der Richtlinie erfasst; bevorzugt werden aber auch Verträge, die nach Inkrafttreten des ElWOG und nach Ablauf der Umsetzungsfrist der EBRL, also nach dem 19. Februar 1999, geschlossen wurden.

Die Beschwerdeführerin hebt in ihrer im Beschwerdeverfahren ergangenen Äußerung zum Urteil VEMW diesen Unterschied besonders hervor und zitiert die Ausführungen von Paul Oberndorfer, a. a.O., wie folgt:

"Geht man hingegen davon aus, dass für sämtliche nach In-Kraft-Treten der Stammfassung des ElWOG gestellte Netzzugangsverträge die gleichen Rahmenbedingungen herrschen und so 'vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden', so wird hinsichtlich dieser Netzzugangsanträge das derzeit geübte 'first come - first served'-Prinzip weiterhin zulässig sein. Schließlich werden hier nicht vor der Liberalisierung abgeschlossene Verträge mitgeschleppt, sondern es wird eine Kapazitätsreihung vorgenommen, die sich aufgrund des jeweils zeitlich früher gestellten Netzzugangsvertrags objektiv rechtfertigen lässt und die unter Bedingungen zustande gekommen ist, die nicht diskriminierend sind."

Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil damit die Sonderbehandlung gegenüber dem Regelfall in Punkt 4.3. der Sonstigen Marktregeln, wonach alle zu einem bestimmten Zeitpunkt eingelangten Anträge als gleichzeitig eingebracht anzusehen sind, nicht erklärbar ist. Der EuGH hat unter ausdrücklicher Bedachtnahme auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit jegliche Sonderbehandlung außerhalb der Übergangsregelung des Art. 24 EBRL abgelehnt. Wenn dies sogar für Verträge gilt, die lange vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist geschlossen wurden, dann erscheint eine Sonderbehandlung von Verträgen, die danach, also in Kenntnis des Diskriminierungsverbotes geschlossen wurden, ausgeschlossen. Die Übergangsregelung des Art. 24 EBRL diente der Abmilderung einiger Folgen der Liberalisierung (RdN 57); sie war, wie im Abs. 2 präzisiert, zeitlich begrenzt. Es erschiene geradezu widersinnig, nach Ablauf der dort genannten Frist geschlossenen Verträgen eine Sonderbehandlung (wieder) zuteil werden zu lassen. Allein die im Punkt 4.3. der Sonstigen Marktregeln enthaltene oben genannte Regelung entspricht dem Diskriminierungsverbot; die Regelung im Punkt 4.1. für in der Zeit zwischen 19. Februar 1999 bis 31. Oktober 2001 genehmigte Transportquerschnitte muss als Maßnahme angesehen werden, der die Art. 7 Abs. 5 und 16 EBRL entgegenstehen.

Die von Karollus, a.a.O. aufgezählten Umstände, dass die im EuGH-Verfahren gegenständlichen Zuteilungen längerfristig vereinbart waren und dass der niederländische Strommarkt besonders von Importen abhängig ist, spielte bei der Entscheidung des EuGH offensichtlich keine Rolle, weil diesen Umständen keinerlei Gewicht zugebilligt wurde. Dazu kommt, dass im EuGH-Verfahren die Anteile der vorrangig zugewiesenen Kapazitäten wesentlich geringer waren als im hier zu beurteilenden Fall.

Das somit gewonnene Ergebnis, dass § 19 Z. 1 ElWOG wie auch die oben zitierten Bestimmungen in Punkt 4.1. der Sonstigen Marktregeln durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts verdrängt werden, findet eine weitere Unterstützung durch den vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit mit Datum 28. Dezember 2005 ausgesendeten Entwurf eines Energieversorgungssicherheitsgesetzes 2006, dessen offenkundiges Ziel es ist, die Gesetzeslage dem Gemeinschaftsrecht anzupassen. Denn in den Erläuterungen dazu, warum § 19 ElWOG entfallen soll, wird nicht nur auf die Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel, sondern auch auf das Urteil VEMW verwiesen und ausgeführt, dass die bevorzugte Zuweisung von Kapazitäten zur Erfüllung von Altverträgen nicht mit dem Diskriminierungsverbot der Richtlinie vereinbar sei. § 19 ElWOG habe daher zur Gänze zu entfallen, die Zuweisung knapper Verbindungskapazitäten habe künftig nach den Bestimmungen der von der Kommission auf Grund des Art. 8 dieser Verordnung erlassenen Leitlinien zu erfolgen (der EuGH hat sich in VEMW auch mit der in dieser VO enthaltenen Regelung über bestehende langfristige Verträge auseinandergesetzt und in RdN 85 klargelegt, dass diese Regelung mit der Auslegung der Artikel 7 Absatz 5 und 16 EBRL in seinem Urteil völlig übereinstimme).

Damit erübrigt sich auch ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH. Vorlagepflichtige letztinstanzliche Gerichte sind autorisiert, entscheidungsrelevantes EU/EG-Recht selbst auszulegen, wenn die gestellte Frage tatsächlich bereits in einem gleich gelagerten Fall Gegenstand einer Vorabentscheidung gewesen ist; wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofes vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, gleich in welcher Art von Verfahren sich diese Rechtsprechung gebildet hat, selbst dann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind; und wenn die richtige Anwendung des EU/EG-Rechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt (Fischer/Köck/Karollus, Europarecht, Rdn 1446). Alle diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Findet § 19 Z. 1 ElWOG keine Anwendung, dann durfte sich die Beschwerdeführerin bei Verweigerung des Netzzuganges nicht auf diese Bestimmung berufen. Der Ausspruch im angefochtenen Bescheid, dass die Voraussetzungen für die Verweigerung des Netzzuganges gegenüber der antragstellenden RWE durch die Beschwerdeführerin nicht vorlägen, erfolgte aus diesem Grunde zu Recht, sodass es auf das Ergebnis der von der belangten Behörde angestellten Vorfragenprüfung bezüglich der Kartellrechtskonformität des vorrangig herangezogenen Transportvertrages nicht ankommt.

Unter dem geltend gemachten Beschwerdegrund der Unzuständigkeit der belangten Behörde führt die Beschwerdeführerin aus, § 20 ElWOG iVm § 21 Abs. 1 ElWOG normiere eine konkurrierende Zuständigkeit (neben dem Kartellgericht). Dazu kann auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem aufgrund der Parallelbeschwerde ergangenen Beschluss vom 6. Juni 2005, B 1600/04, verwiesen werden. Danach schließt der Halbsatz im § 21 Abs. 1 ElWOG "soweit keine Zuständigkeit des Kartellgerichtes (§ 43 Kartellgesetz 1988, BGBl. Nr. 600) vorliegt" eine konkurrierende Zuständigkeit gerade aus. Auch zu dem hier gestellten Antrag, beim VfGH den Antrag auf Aufhebung des § 9 Abs 1 Z 1 Energie-Regulierungsbehördengesetz und des § 21 Abs. 1 ElWOG wegen Verfassungswidrigkeit zu stellen, ist die Beschwerdeführerin auf den zuletzt genannten Beschluss zu verweisen.

Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang die Verordnung (EG) Nr. 1 (2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln) ins Spiel bringt, wonach die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrages in Einzelfällen zuständig sind (Artikel 5 dieser VO) bzw. die einzelstaatlichen Gerichte für die Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrages zuständig sind (Artikel 6 dieser VO), ist ihr entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde bloß eine Vorfragenbeurteilung vorgenommen hat. Ihr Entscheidungsgegenstand war allein eine Feststellung nach § 20 Abs. 2 ElWOG.

Die unter dem zuletzt genannten Beschwerdegrund erstatteten Ausführungen zu einer mangelnden Beschwer der Mitbeteiligten und damit zu einem mangelnden Rechtsschutzbedürfnis verkennen den Umfang des Verfahrens nach § 20 Abs. 2 ElWOG. Die Mitbeteiligte hat eine Kapazität von 200 MW beantragt und 1 MW bekommen; für die Verweigerung von 199 MW hat die Beschwerdeführerin bestehende Verträge nach § 19 Z. 1 ElWOG geltend gemacht. Dies allein reichte für die Einleitung eines Verfahrens nach § 20 Abs. 2 ElWOG aus; ob sich die Mitbeteiligte in einem zweiten Verfahren zur Vergabe von Kapazitäten (in Höhe von 6 MW laut Schreiben der Beschwerdeführerin vom 2. Juni 2004) beteiligt hat oder nicht, ist ohne Belang, weil kein Grund für die Annahme besteht, dass diese Nichtbeteiligung eine Rückziehung des ursprünglichen Antrages bewirkt hätte. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang rügt, die Behörde hätte prüfen müssen, ob die Mitbeteiligte einen hinter der Kapazitätsanmeldung stehenden Liefervertrag "besessen" hat, und auch daraus offenbar ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis ableitet, ist sie auf die eingangs zitierte Rechtsprechung zu verweisen, wonach ein "Nachschieben" von Verweigerungsgründen unzulässig ist.

Die behaupteten Verfahrensmängel beziehen sich allesamt auf die von der belangten Behörde angenommene Kartellrechtswidrigkeit der Vereinbarung vom 20. August 2001, sodass ihnen keine Relevanz zuzubilligen ist.

Die Beschwerde erwies sich daher insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die belangte Behörde hatte (unmittelbar) Bundesrecht, nämlich § 20 Abs. 2 ElWOG, anzuwenden, weshalb als Rechtsträger iS der §§ 47 ff VwGG der Bund anzusehen ist.

Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn nicht Art. 6 Abs. 1 EMRK dem entgegensteht. Ob ein civil right bei einer gegenüber der Beschwerdeführerin ergangenen Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Verweigerung des Netzzuganges durch die Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten nicht vorlägen, beeinträchtigt wird, kann dahingestellt bleiben. Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all) erfüllt wären, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte; insbesondere ist das Urteil VEMW allgemein bekannt und bildete auch den Gegenstand einer Äußerung der Beschwerdeführerin. Art. 6 EMRK stünde somit selbst dann, wenn man seine Anwendbarkeit bejahte, dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, Zl. 2002/05/1519 mwN). Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Wien, am 28. April 2006