VwGH 2001/15/0066

VwGH2001/15/006625.4.2002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der H GesmbH in G, vertreten durch Dr. Arnold Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in 1010 Wien, Wipplingerstraße 10, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 1. März 2000, Zl. RV/330-06/11/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1994 bis 1997, zu Recht erkannt:

Normen

EStG 1988 §22 Z2;
FamLAG 1967 §41 Abs1;
FamLAG 1967 §41 Abs2;
FamLAG 1967 §41 Abs3;
EStG 1988 §22 Z2;
FamLAG 1967 §41 Abs1;
FamLAG 1967 §41 Abs2;
FamLAG 1967 §41 Abs3;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Im Gefolge einer bei der Beschwerdeführerin für den Zeitraum 1. Jänner 1994 bis 31. Dezember 1997 durchgeführten Lohnsteuerprüfung wurden der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Finanzamtes vom 2. Juni 1998 u.a. Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen nach § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag nach § 57 Abs. 4 und 5 Handelskammergesetz aus den ihrem wesentlich (zu 58 %) beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer für die Jahre 1994 bis 1997 gewährten Vergütungen vorgeschrieben. Der Geschäftsführer sei unbefristet bestellt und verpflichtet gewesen, Ordnungsvorschriften für die Dienstnehmer der Gesellschaft zu erlassen sowie deren Einhaltung zu überwachen. Daher sei der Geschäftsführer in die betriebliche Organisation eingegliedert gewesen. Der Geschäftsführer müsse seine Agenden persönlich ausführen. Für die Wahrnehmung der Geschäftsführung sei in den Jahren des Prüfungszeitraumes ohne Rücksicht auf freie Tage ein monatlich stets gleich bleibendes Entgelt gewährt worden. Lediglich im Dezember 1997 sei es zu einer pauschalen Nachverrechnung für 1997 gekommen. Die Gesellschaft sei verpflichtet, dem Geschäftsführer alle erwachsenden Auslagen (zB Reisekosten) zu ersetzen. Der Geschäftsführer trage demnach kein Unternehmerwagnis.

In der dagegen erhobenen Berufung wurde vorgebracht, dass der Geschäftsführer mit der Beschwerdeführerin einen "freien Dienstvertrag" abgeschlossen habe. Der Geschäftsführer sei an keine betrieblichen Ordnungsvorschriften, keine betriebliche Arbeitszeit und auch an keinen festen Arbeitsort gebunden. Der Geschäftsführer habe nur die Angelegenheiten der unmittelbaren Geschäftsführung selbst zu besorgen, im Übrigen sei er jedoch berechtigt, jederzeit Vertretungen zu bestellen. Die Auszahlung der Beträge in gleich bleibender Höhe sei nur aus Vereinfachungsgründen so geschehen. Dass sehr wohl Schwankungen der Bezüge möglich seien, beweise eine zusätzliche Auszahlung im Dezember 1997. Überhaupt nicht erwähne der Bescheid, dass der Jahresbezug des Geschäftsführers nach dem "freien Dienstvertrag" mit 25 % des jeweiligen "Jahres Cash Flows" begrenzt sei. Es sei dem Wirtschaftsleben nicht fremd, dass Unternehmen in einzelnen Jahren nur geringe Erträge oder überhaupt keine positiven "Cash Flow" erzielen würden. In diesem Fall drohe aber dem Geschäftsführer eine Kürzung seiner Bezüge bis auf ein Minimum. Der "im freien Dienstvertrag" vorgesehene Ersatz der dem Geschäftsführer erwachsenen Auslagen sei "wohl selbstverständlich".

In einer im Berufungsverfahren mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vom Finanzamt aufgenommenen Niederschrift gab er - ergänzend - an, dass die von ihm ausgeübten Tätigkeiten während der Anwesenheit im Betrieb in den "wesentlichen Agenden der Betriebsführung" bestünden, für die laufenden Tätigkeiten jederzeit eine Vertretung möglich sei und dass tatsächlich delegiert werde. Die Entlohnung sei in der Vergangenheit monatlich erfolgt, ab 1999 bestehe ein Jahresbezug. Die Geschäftsführerentschädigung stelle das Honorar für eine Jahresleistung dar, es handle sich um ein Werkvertragshonorar. Er sei nach dem GSVG pflichtversichert gewesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung abgewiesen. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass für die Einstufung einer Tätigkeit nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 das Merkmal der Weisungsgebundenheit auszublenden sei und damit im Zusammenhang stehende Merkmale, wie fehlende Arbeitspflicht, vollkommen freie Arbeits- und Zeiteinteilung (Urlaub), fehlende disziplinäre Folgen nicht wesentlich seien. Daher ergebe sich, dass die vorgebrachten Einwände nicht geeignet seien, das Vorliegen eines Unternehmerrisikos zu begründen, weil auch bei Angestellten in leitender Funktion Freiheiten hinsichtlich der Aufgaben- , Arbeits- und Zeiteinteilung durchaus üblich seien. Die Schilderung der Tätigkeit und die Ausführung über die Vertreterbestellung lasse die Eingliederung in den betrieblichen Organismus ausreichend erkennen. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Höhe der Geschäftsführerbezüge und die Festsetzungsmodalitäten könne ein Indiz für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos nicht entnommen werden. Die Auszahlung der Geschäftsführerbezüge in monatlichen Teilbeträgen gleicher Höhe stehe fest, sodass von einer laufenden Gehaltsauszahlung auszugehen sei. In der Vereinbarung über die Begrenzung der Geschäftsführerbezüge mit 25 % des "Cash Flows" und in der Auszahlung des einmaligen Betrages im Jahr 1997 könne kein Indiz gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gefunden werden. Leistungsbezogene Entlohungssysteme seien bei Dienstverhältnissen in leitender Position üblich. Bemessungsgrundlage der Abgabenfestsetzung sei ein tatsächlicher Geschäftsführerbezug in Höhe von S 1,200.000,-- für 1994, S 1,340.000,-- für 1995, S 1,440.000,-- für 1996 und S 1,500.000,-- für 1997 gewesen.

Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass die Beschäftigung des Geschäftsführers ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als zu 58 % beteiligter Mehrheitsgesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinn des § 47 Abs. 2 EStG aufweise. Aus seiner Geschäftsführertätigkeit erziele der Gesellschafter-Geschäftsführer demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinn der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Geschäftsführers den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird geltend gemacht, dass die Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG)" nicht aufweise.

Den auch im Beschwerdefall am 18. Dezember 2000 vom Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG gestellten Antrag auf Aufhebung bestimmter, im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender, gesetzlicher Bestimmungen hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2001, G 148/00 u. a., als unzulässig zurückgewiesen, weil er über die vorgetragenen Bedenken bereits in einem anderen Verfahren mit dem Erkenntnis vom 7. März 2001, G 110/00, unter Verweis auf das Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, entschieden hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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