VwGH 2001/05/1066

Spruch:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführerinnen zusammen Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.178,18 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schriftsatz vom 24. Juni 1999, eingelangt bei der Behörde am 25. Juni 1999, hat die mitbeteiligte Partei beim Magistrat der Stadt Wien Baupläne betreffend die Errichtung eines Wohnhauses in Wien XVIII, Peter-Jordan-Straße, künftige ON 177, auf den Grundstücken Nr. 298/3 und 300/1 in EZ 1634 der KG Pötzleinsdorf zur Genehmigung im vereinfachten Baubewilligungsverfahren gemäß § 70a der Bauordnung für Wien eingebracht. Das Bauvorhaben wurde von der Baubehörde nicht untersagt. Der Baubeginn wurde mit 2. Februar 2000 angezeigt. Die Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen liegen dem Bauvorhaben gegenüber und sind von diesem durch die 15 m breite Peter-Jordan-Straße getrennt. Mit Schreiben vom 22. Dezember 1999 und vom 1. Mai 2000 erhoben die Beschwerdeführerinnen Einwendungen gegen das gegenständliche Bauvorhaben, sie wandten sich gegen die geplanten Geländeveränderungen, die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe und des zulässigen Gebäudeumrisses, insbesondere gegen die Anwendung des § 75 Abs. 9 der Wiener Bauordnung, gegen die Überschreitung der höchstzulässigen bebaubaren Fläche, unzulässige Anordnung eines unterirdischen Gebäudeteiles und von Aufenthaltsräumen im Kellergeschoss und gegen den Widerspruch des vorliegenden Bauvorhabens mit den Zielsetzungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2000 hat der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, die Einwendungen teils als unzulässig zurückgewiesen, teils als unbegründet abgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der Beschwerdeführerinnen hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid zur Zl. MD-VfR-B XVIII-12/2000 abgewiesen, den Spruch des Bescheides aber insofern präzisiert, dass sich die Baubewilligung auf das Projekt, in der Fassung der am 5. April 2001 dargestellten Ergänzung des Projektes bezieht und die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen gegen dieses Bauvorhaben als unbegründet abgewiesen wurden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2001/05/1068 protokollierte Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Mit einem weiteren Schriftsatz vom 16. Mai 2000 hat die mitbeteiligte Partei Auswechslungspläne betreffend Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben zur Genehmigung im vereinfachten Verfahren gemäß § 70a BO eingereicht. Mit Schriftsatz vom 30. August 2000 erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen dieses Vorhaben Einwendungen, mit welchen sie im Wesentlichen geltend machten, die Voraussetzungen für eine Planwechselbewilligung gemäß § 73 BO lägen nicht vor, durch die Geländeveränderungen werde eine Vergrößerung der Gebäudehöhe bewirkt.

Mit Bescheid vom 5. Dezember 2000 hat die Magistratsabteilung 64 diese Einwendungen der Beschwerdeführerinnen zum Teil als unbegründet abgewiesen, zum Teil als unzulässig zurückgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der Beschwerdeführerinnen hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 29. August 2001, Zl. MD-VfR-B XVIII-7/01 als unbegründet abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass sich die Abweichungen von den Bauplänen auf das Bauvorhaben in Wien XVIII, Peter-Jordan-Straße, künftige ONr. 177, beziehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2001/05/1066 protokollierte Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit je einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zunächst beschlossen, wegen des sachlichen und persönlichen Zusammenhanges beide Beschwerden zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden.

In der Sache selbst hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

ad 1.) Nach den mit Bescheid vom 26. November 1998 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen ist, soweit hier relevant, für die Grundstücke mit der zukünftigen Ordnungsnummer Peter-Jordan-Straße 177 bis 179 Wohngebiet, Bauklasse I und die offene oder die gekuppelte Bauweise festgesetzt. Die Gebäudehöhe beträgt maximal 7,50 m, die im Plan mit "G" bezeichneten Flächen sind gärtnerisch zu gestalten und dauernd in diesem Zustand zu erhalten; bei den innerhalb des Baulandes zur Errichtung gelangenden Gebäuden darf der höchste Punkt des Daches nicht höher als 4,5 m über der ausgeführten Gebäudehöhe liegen. Soweit die zulässige Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 der BO für Wien zu ermitteln ist, wird für die Gliederung der Baumassen bestimmt, dass der obere Abschluss der Gebäudefronten an keiner Stelle höher als das um 1,5 m vermehrte Ausmaß der zulässigen Gebäudehöhe über dem anschließenden Gelände liegen darf. An der Peter-Jordan-Straße ist ein 5 m breiter Vorgarten einzuhalten.

Mit Erkenntnis vom 12. Dezember 2000, G 97/00, hat der Verfassungsgerichtshof § 75 Abs. 9 der Bauordnung für Wien (BO) als verfassungswidrig aufgehoben, die Aufhebung trat mit Ablauf des 31. Dezember 2001 in Kraft; mit einem weiteren Erkenntnis vom 20. Juni 2001, G 25/01, hat er § 70a BO in der Fassung LGBl. Nr. 46/1998 als verfassungswidrig aufgehoben; für das Außerkrafttreten der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesbestimmung wurde ebenfalls der Ablauf des 31. Dezember 2001 bestimmt. Die Beschwerdefälle waren keine "Anlassfälle". Da die Berufungsbescheide vor dem 31. Dezember 2001 ergangen sind, waren die §§ 70a und 75 Abs. 9 BO grundsätzlich anwendbar.

Das beantrage Bauvorhaben sieht entlang der Peter-Jordan-Straße und damit gegenüber den Beschwerdeführerinnen ein Erdgeschoss, einen ersten Stock und ein zurückgesetztes Dachgeschoss vor, wobei die Gebäudehöhe ausgehend vom anschließenden Gelände bis zur Oberkante der Brüstung, die die Terrasse begrenzt, 7,75 m beträgt. Der an die Brüstungsoberkante angelegte Winkel von 45 Grad trifft die Oberkante des zurückspringenden Geschosses in einer absoluten Höhenkote über Wiener Null von 114,95. An der Oberkante der Terrassenbrüstung beträgt die Gebäudehöhe 113 über Wiener Null, die Ausgangslage bezieht sich auf 105,25 über Wiener Null, die Anlaufkote des gemittelten Gehsteigniveaus beträgt 105,20 über Wiener Null. An der Peter-Jordan-Straße wird der im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan vorgesehene Vorgarten durch das Bauvorhaben eingehalten.

Gemäß § 75 Abs. 9 BO darf, sofern das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird und das Gebäude nicht mehr Hauptgeschosse aufweist als ein Neubau, der ausschließlich Wohnungen und eine durchgehende Geschosshöhe von 2,8 m aufweist, die in den Bauklassen I bis IV zulässige Gebäudehöhe außerhalb von Schutzzonen um höchstens 1,5 m überschritten werden.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergibt sich aus dieser Bestimmung nicht, dass sie nicht auch auf einen Neubau anzuwenden wäre. Die Bestimmung normiert lediglich, wie die Zahl der Hauptgeschosse zu ermitteln ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, besitzt der Nachbar nur einen Rechtsanspruch auf Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe hinsichtlich der ihm zugekehrten Front (vgl. die bei Geuder/Hauer, Wiener Bauvorschriften, 3. Auflage auf Seite 630 und 631 unter 73 und 86 zitierte hg. Judikatur). Dies gilt auch im Fall der Anwendung des § 81 Abs. 2 BO (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 97/05/0337, u.v.a.). In der Begründung des nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheides wurde ausführlich - und richtig - dargelegt, dass das vorliegende Projekt, das nach den Einreichplänen sowohl nordseitig als auch südseitig jeweils nur zwei Hauptgeschosse aufweist, dem Erfordernis des § 75 Abs. 9 BO gerecht wird. Die geplante Ausführung der Dachgeschosse als Terrassengeschosse führt dazu, dass keine schrägen Dachflächen ausgebildet werden. Die gedachten, im Sinne des § 81 Abs. 4 BO in einem Winkel von 45 Grad zu bildenden Dachflächen werden im Einreichplan dargestellt. Der Umstand, dass dieses Geschoss nicht tatsächlich mit seitlichen Dachflächen abgeschlossen wird, vermag nichts daran zu ändern, dass dieses Geschoss innerhalb des gemäß § 81 Abs. 4 BO zulässigen Gebäudeumrisses liegt. Die Beschwerdeführerinnen, deren Liegenschaften, wie bereits ausgeführt, in der Peter-Jordan-Straße, gegenüber dem zu bebauenden Grundstück liegen, sind durch die gewählte Ausgestaltung, nämlich Zurücksetzung des Dachgeschosses, weder hinsichtlich des Lichteinfalles noch hinsichtlich der Gebäudehöhe beeinträchtigt, ist doch der Lichteinfall unverändert, gleichgültig ob tatsächlich eine Dachschräge bei 45 Grad hergestellt wird oder ein zurückgesetztes Geschoss, das den 45 grädigen Winkel einhält. Das im Einreichplan ausgewiesene, gegen die Peter-Jordan-Straße liegende, zurückgesetzte Geschoss ist somit zwar nicht ganz oder teilweise durch seitliche Dachflächen abgeschlossen, ist aber bei der Ermittlung der Gebäudehöhe so zu berücksichtigen, als wäre es von dem Gebäudeumriss entsprechenden Dachflächen abgeschlossen. Es stellt daher ein Dachgeschoss dar, das der Bestimmung des dem § 87 Abs. 1 BO zu Grunde liegenden Intention entspricht. Die Zahl der den Beschwerdeführerinnen gegenüberliegenden Hauptgeschosse (nämlich zwei) wird nicht vergrößert.

Ungeachtet des Umstandes, dass, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 9. November 1999, Zl. 99/05/0089, ausgeführt hat, die Vorschriften, die der Wahrung des örtlichen Stadtbildes und den schönheitlichen Rücksichten dienen, nicht zu jenen Bestimmungen gehören, die auch dem Interesse der Nachbarschaft dienen, dies auch im Falle der Anwendbarkeit des § 75 Abs. 9 BO, ist festzustellen, dass entgegen dem Beschwerdevorbringen die auf 7,5 m beschränkte Gebäudehöhe der Bauklasse I nicht um 1,5 m also rund 20 % überschritten wird, sondern lediglich um 25 cm. Abgesehen vom Fehlen eines diesbezüglichen Mitspracherechtes der Nachbarn ist auf Grund dieser geringfügigen Überschreitung auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar, dass die Stellungnahme der MA 19 unzutreffend sei. Die Anwendung des § 75 Abs. 9 BO erfolgte damit im Beschwerdefall zu Recht.

Zufolge der Einhaltung eines Vorgartens war die Gebäudehöhe gemäß § 81 Abs. 2 BO zu ermitteln. Sofern die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang ausführen, dass Frontteilflächen bei der Ermittlung der Gebäudehöhe außer Acht gelassen worden seien, obwohl diese - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - keine Giebelflächen darstellten, übersehen sie, dass diese (gedachten) Giebelflächen an der West- und Ostfront des geplanten Wohnhauses liegen und sich somit nicht auf die den Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen zugekehrte Front beziehen. Dasselbe gilt für die Geländelinien im südlichen Verlauf der West- und Ostfront.

Im Zusammenhang mit der zulässigen Gebäudehöhe bekämpfen die Beschwerdeführerinnen auch die in den Einreichplänen ausgewiesenen Geländeveränderungen. Dazu ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 17. Jänner 1977, Slg. Nr. 9.220/A, die Auffassung vertreten hat, dass bei der Berechnung der Gebäudehöhe gemäß § 81 Abs. 2 der Bauordnung für Wien vom anschließenden Gelände auszugehen ist, das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jenes Gebäude, wie es nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein wird. Unter Zugrundelegung der den Plänen der Mitbeteiligten zu entnehmenden mittleren Geländehöhe bezogen auf das Gehsteigniveau von 105,2 über Wiener Null erweist sich die Anschüttung von 15 cm (im Bereich des gewählten Schnittpunktes) als nicht bewilligungspflichtig. Die sich an anderen Stellen ergebenden Höhendifferenzen bis zu 2,5 m ergeben sich aus der Notwendigkeit, den Gehsteig in einer bestimmten Höhenlage herzustellen. Nach den Einreichplänen wird das Geländeniveau an der vorderen Baufluchtlinie der an der Peter-Jordan-Straße herzustellenden Höhenlage in etwa angepasst, sodann wird in dem nach den Bebauungsbestimmungen bebaubaren Bereich eine Anschüttung mit gleichmäßigem Gefälle nach Süden abfallend vorgenommen. Durch die in den Einreichplänen dargestellte Anpassung der Höhenlage des Geländes an die Höhenlage der öffentlichen Verkehrsfläche Peter-Jordan-Straße werden weder bestehende bauliche Anlagen auf den Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen noch die widmungsgemäße Verwendung der Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen beeinträchtigt. Die Veränderung der Höhenlage ist daher gemäß § 60 Abs. 1 lit. g BO zulässig.

Dem Beschwerdevorbringen hinsichtlich der Nichteinhaltung der seitlichen Abstandsflächen ist entgegenzuhalten, dass damit kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht der Beschwerdeführerinnen geltend gemacht wird, weil die erforderlichen Abstände zu den Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen jedenfalls eingehalten werden.

Die flächenmäßige Ausnutzbarkeit im Sinne des § 79 Abs. 3 BO wird nach den vorgelegten Plänen nicht überschritten: Nach dieser Bestimmung muss in der offenen Bauweise der Abstand der Gebäude von Nachbargrenzen in den Bauklassen I und II mindestens 6 m betragen. Die Fläche, die zwischen den Nachbargrenzen und den gedachten Abstandslinien liegt, wird als Abstandsfläche bezeichnet. In die Abstandsflächen darf mit Gebäuden auf höchstens die Hälfte des Abstandes an die Nachbargrenzen herangerückt werden, wobei die über die gedachte Abstandslinie hinausragende bebaute Fläche je Front in den Bauklassen I und II 45 m2 nicht überschreiten darf. Insgesamt darf diese über die gedachte Abstandslinie hinausragende bebaute Fläche auf demselben Bauplatz in den Bauklassen I und II 90 m2 nicht überschreiten. Die Abstandsfläche von 3 m wird sowohl westseitig als auch ostseitig durchgehend eingehalten, in der westlichen Abstandsfläche beträgt die bebaute Fläche 44,96 m2, in der östlichen 44,77 m2, die beiden bebauten Flächen liegen somit jeweils unter 45 m2 und insgesamt unter 90 m2. Dem Beschwerdevorbringen, die Planangaben betreffend die Abstände des Gebäudes zu den Nachbarliegenschaften entsprächen nicht den Abmessungen dieser Flächen, ist entgegenzuhalten, dass auch das Bauvorhaben gemäß § 70a BO grundsätzlich ein Projektgenehmigungsverfahren ist, sodass die Behörde lediglich die Zulässigkeit des planmäßig belegten Vorhabens zu überprüfen hat und nicht die in der Natur hergestellten Ausführungen. Sollten die tatsächlichen Ausführungen nicht mit dem bewilligten Plan übereinstimmen, wird die Behörde allenfalls mit einem Abtragungsauftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO vorzugehen haben.

Zutreffend führen die Beschwerdeführerinnen aus, dass sie im Sinne des § 134a Abs. 1 lit. c BO ein subjektiv-öffentliches Recht an der flächenmäßigen Ausnutzbarkeit haben und dieses Recht auch dahin zu verstehen ist, dass dort, wo außerhalb des bebaubaren Bereiches der Liegenschaft "G" angeordnet ist, die gärtnerische Ausgestaltung zu erfolgen hat und diese Bestimmung auch dem Schutz der Nachbarn dient, unabhängig davon, wo ihre Liegenschaft situiert ist. Der in diesem Zusammenhang monierte "Lichtgraben mit Gitterrostabdeckung" an der südlichen Gebäudefront kann nicht als befestigter Weg im unbedingt erforderlichen Ausmaß im Sinne des § 79 Abs. 6 BO qualifiziert werden. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb in diesem Bereich, über einer steilen Böschung, ein Weg erforderlich sein sollte. Die Beschwerdeführerinnen sind daher durch die Anordnung dieses Weges in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt.

Der Lichtgraben selbst ist ein unterirdischer Bauteil, da er vom anschließenden Gelände umgeben ist und damit keine bebaute Fläche im Sinne des § 80 Abs. 1 der Wiener Bauordnung, allerdings ist er, da in "G" liegt, gärtnerisch auszugestalten.

Diese Beschwerde erweist sich somit hinsichtlich der Anordnung des Weges hinter der hinteren Baufluchtlinie, in einem Bereich, der gärtnerisch auszugestalten ist, als berechtigt. Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie diesen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

ad 2.) (Planwechsel protokolliert zur hg. Zl. 2001/05/1066) § 73 BO in der Fassung LGBl. Nr. 42/1996 lautet wie folgt:

"(1) Beabsichtigte Abweichungen von Bauplänen, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, sind wie Änderungen an bereits bestehenden Baulichkeiten zu behandeln, wobei die Abweichungen den Umfang des § 60 Abs. 1 lit. c nicht überschreiten dürfen; dadurch wird die Gültigkeitsdauer der ursprünglichen Baubewilligung bzw. Kenntnisnahme nicht verlängert.

(2) Erfolgt die Einreichung betreffend die Abweichung gemäß § 70a, dürfen die Änderungen, unbeschadet späterer Entscheidungen der Behörde, bereits ab der Einreichung vorgenommen werden. § 70a Abs. 7 gilt in diesem Fall mit der Maßgabe, dass die Frist von drei Monaten ab Verlautbarung der Einreichung im Amtsblatt der Stadt Wien (§ 131a) läuft."

In der Beschwerde wird ausgeführt, bereits aus der Überschrift zu § 73 BO, nämlich "Abweichungen von bewilligten Bauvorhaben" ergebe sich, dass § 73 grundsätzlich nur dann anzuwenden sei, wenn bereits ein bewilligtes Bauvorhaben vorliege. Es liege für das Projekt aber keine Bewilligung vor, da im Sinne des § 70a Abs. 7 in Verbindung mit § 70a Abs. 9 BO zufolge der Erlangung von Parteistellung durch die Nachbarn das Bauvorhaben als nicht mit rechtskräftigem Bescheid bewilligt gelte, weil die Beschwerdeführerinnen den Instanzenzug bis zum Verwaltungsgerichtshof ausgeschöpft hätten.

Die Ansicht, eine rechtskräftige Baubewilligung müsse vorliegen, findet im oben zitierten Gesetzeswortlaut des § 73 BO keine Deckung. Bei Planwechselbewilligungen betreffend Abweichungen in Verfahren gemäß § 70a BO dürfen die Änderungen bereits ab der Einreichung (der geänderten Pläne) vorgenommen werden. Nach § 72 leg. cit. darf, soweit nicht § 62 oder § 70a zur Anwendung kommt, der Bau begonnen und weitergeführt werden, sobald die Baubewilligung gegenüber dem Bauwerber und jenen Personen, die spätestens bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen gemäß § 134 Abs. 3 erhoben haben, rechtskräftig ist. Da im Beschwerdefall § 70a zur Anwendung kommt, ist das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung nicht erforderlich. Gemäß § 73 Abs. 2 leg. cit. dürfen die Änderungen, wenn die Einreichung gemäß § 70a erfolgte, unbeschadet späterer Entscheidungen der Behörde, bereits ab der Einreichung vorgenommen werden.

Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend ausführen, begründen die Bestimmungen der Wiener Bauordnung hinsichtlich der Lage von Aufenthaltsräumen zum Gelände kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht. Die Absenkung der Geländelinie im südlichen Bereich des zu bebauenden Grundstückes hat keine Auswirkungen auf die nordseitig gelegenen Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen. Durch den Planwechsel wurde die absolute Höhe des Gebäudes gegenüber den Beschwerdeführerinnen nicht verändert, zeigt doch der eingereichte Austauschplan, dass nach wie vor die absolute Höhenkote im Bereich des Brüstungsgeländers bei 113,00 über Wien liegt. Es liegt damit keine "weitere Erhöhung der Front" und auch keine "zusätzliche Überschreitung der Gebäudehöhe" vor. Da aber auch der Planwechsel den Weg über dem Lichtgraben in "G" vorsieht, erweist sich allein aus diesem Grund auch diese Beschwerde als berechtigt.

Die angefochtenen Bescheide waren daher wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. Februar 2002