VwGH 97/15/0050

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von 12.500 S, jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution, zu ersetzen.

Begründung

Der mitbeteiligten Gesellschaft wurde gemäß § 14 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes in der Fassung der Novelle BGBl. 620/1989 mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 22. Dezember 1989 die Konzession zur Durchführung von Sofortlotterien - darunter fällt auch die Brieflotterie - erteilt. Beim Vertrieb der Brieflose bedient sie sich selbständiger Vertriebsstellen, welche die Lose über Verkaufshilfen (insbesondere Brieflosautomaten) zum Verkauf anbieten.

Mit dem Bescheid des Stadtsenates der beschwerdeführenden Landeshauptstadt wurde im Instanzenzug gegenüber der Mitbeteiligten im Zusammenhang mit dem Betrieb von 50 Brieflosautomaten im Stadtgebiet von Linz für den Zeitraum vom 1. Jänner 1990 bis zum 30. November 1990 Lustbarkeitsabgabe von 330.000 S und für den Zeitraum ab 1. Dezember 1990 Lustbarkeitsabgabe von monatlich 30.000 S vorgeschrieben. In der Bescheidbegründung wird, soweit dies für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung ist, ausgeführt:

Die Mitbeteiligte habe in der Berufung gegen die erstinstanzliche Abgabenvorschreibung eingewendet, sie bediene sich zur Durchführung der Österreichischen Brieflotterie selbständiger Vertriebsstellen, welche die Brieflosautomaten von der Fa F angemietet hätten. Sie sei daher nicht Abgabenschuldnerin. Dem halte die Behörde entgegen, dass gemäß § 5 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz der Veranstalter Abgabenschuldner sei. Veranstalter sei nach Ansicht der Behörde der zur Durchführung einer Veranstaltung Berechtigte. Die Mitbeteiligte sei durch den Konzessionsbescheid des Bundesministers für Finanzen zur Durchführung von Sofortlotterien und damit auch von Briefloslotterien berechtigt. Durch diesen Bescheid sei sie zur Durchführung der Briefloslotterie in welcher Form auch immer und damit auch in der Form des Betriebes von Brieflosautomaten berechtigt. Diese Berechtigung dokumentiere sich auch darin, dass das Recht der einzelnen Vertriebsstellen (zum Vertrieb der Brieflose) ausschließlich auf Grund entsprechender Verträge von der Mitbeteiligten erteilt werde, die Mitbeteiligte die einzelnen Vertriebsstellen hinsichtlich der Brieflosautomaten mit Brieflosen beliefere und auch das Recht habe, einzelne Vertriebsstellen abzulehnen. Daraus müsse gefolgert werden, dass einzig und allein die Mitbeteiligte Berechtigte für den Betrieb der Brieflosautomaten und damit abgabepflichtiger Veranstalter iSd Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz sei. Die Vertriebsstellen und die Fa F seien lediglich als unterstützende Institutionen für den Veranstalter anzusehen.

In der Vorstellung verwies die Mitbeteiligte darauf, dass die Brieflosautomaten teils im Eigentum der Fa F, teil im Eigentum einzelner Vertriebsstellen stünden. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Vertriebsstellen und der Fa F einerseits und der Mitbeteiligten und der Fa F andererseits seien zu unterscheiden. Die ersteren beträfen ein Miet- oder Pachtverhältnis, die letzteren ein Ermächtigungsverhältnis zum Abschluss von Miet- und Pachtverträgen, welches darin begründet sei, dass ein Brieflosautomat nur dann sinnvoll von der Vertriebsstelle betrieben werden könne, wenn zwischen der Vertriebsstelle und der Mitbeteiligten ein Vertragsverhältnis (zur Bereitstellung von Brieflosen) zustandekomme. Die Vertriebsstelle sei aber dann nicht verpflichtet, sich zum Verkauf der Brieflose des Brieflosautomaten zu bedienen, sie dürfe vielmehr auch in jeder anderen Form solche Lose verkaufen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung Folge und hob den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz auf. Zur Begründung wird ausgeführt, die Mitbeteiligte sei nicht Eigentümerin der Brieflosautomaten. Die Vertriebsstellen würden die Automaten von der Fa F mieten bzw. pachten; zum Teil seien die Vertriebsstellen auch Eigentümer der Automaten. Es bestehe ein Vertrag zwischen der Mitbeteiligten und der Fa F über den Vertrieb von Brieflosen und die Akquisition von Brieflosannahmestellen; in diesem Vertrag sei festgehalten, dass die Firma F ermächtigt sei, mit Verkaufsstellen der Österreichischen Brieflotterie Verträge abzuschließen, nach welchen diese von ihr Automaten für den Verkauf von Brieflosen pachten. Veranstalter iSd § 5 Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz könne nur derjenige sein, der die Veranstaltung durchführe. Im Beschwerdefall erfolge der Verkauf von Brieflosen in der Form des Betriebes von Brieflosautomaten durch die einzelnen Verkaufsstellen, welchen die Auswahl der Art und Weise des Verkaufes der Lose (Verkauf mit oder ohne Automaten) freigestanden sei. Die Belieferung der Verkaufsstellen mit Brieflosen durch die Mitbeteiligte und deren Recht auf Ablehnung von Neuverträgen bzw Kündigung oder Auflösung von Vertriebsstellenverträgen ändere nichts daran, dass die Brieflosautomaten jedenfalls durch die Verkaufsstellen betrieben würden und somit deren Inhaber als abgabepflichtiger Veranstalter anzusehen sei. Eine Abgabenschuld der Mitbeteiligten sei somit zu verneinen. Im Übrigen werde auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. September 1996, V 6/96, verwiesen, mit welchem jene Wortfolge der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz als gesetzwidrig aufgehoben worden sei, welche die Vorrichtungen zur Ausgabe von Losen betreffe.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde der Landeshauptstadt Linz, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

§ 5 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz, Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz vom 27. März 1950, Sondernummer, normiert, dass Abgabenschuldner der Veranstalter ist.

§ 17 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz in der Fassung der Verordnung vom 12. Dezember 1985, Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz Nr. 1/1986, lautet auszugsweise:

"Pauschalabgaben für den Betrieb von Apparaten

(1) Für den Betrieb

...

2. eines anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates. Zu letzterem zählen unter anderem auch Vorrichtungen zur Ausgabe von Losen.

...

an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen ist eine Pauschalabgabe zu entrichten."

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 25. September 1996, V 6/96, in § 17 Abs. 1 Z. 2 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz in der Fassung der Verordnung vom 12. Dezember 1985 die Wortfolge "Zu letzterem zählen unter anderem auch Vorrichtungen zur Ausgabe von Losen." als gesetzwidrig aufgehoben. Die Aufhebung trat mit Ablauf des 31. Dezember 1996 in Kraft.

Art. 139 Abs. 6 lautet:

"Ist eine Verordnung wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben worden oder hat der Verfassungsgerichtshof gemäß Abs. 4 ausgesprochen, dass eine Verordnung gesetzwidrig war, so sind alle Gerichte und Verwaltungsbehörden an den Spruch des Verfassungsgerichtshofes gebunden. Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles ist jedoch die Verordnung weiterhin anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Hat der Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis eine Frist gemäß Abs. 5 gesetzt, so ist die Verordnung auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles anzuwenden."

Da es sich beim Beschwerdefall nicht um einem Anlassfall im Normprüfungsverfahren V 6/96 handelt und ausschließlich Zeiträume vor dem 31. Dezember 1996 betroffen sind, kommt die aufgehobene Verordnungsbestimmung im Beschwerdefall zur Anwendung.

In der Beschwerde wird vorgebracht, die Mitbeteiligte sei als Konzessionärin zur Durchführung von Sofortlotterien und damit auch von Briefloslotterien berechtigt. Sie bediene sich zur Durchführung der Briefloslotterien so genannter Brieflosautomaten, welche von der Fa F vertrieben worden seien. Die Brieflosautomaten seien teils von der Fa F selbst betrieben worden, großteils seien jedoch von der Fa F Mietverträge über die Verwendung der Brieflosautomaten mit den einzelnen "Vertriebsstellen der Briefloslotterie" abgeschlossen worden. Die Fa F habe durch einen Vertrag mit der Mitbeteiligten das Recht erhalten, mit den einzelnen Vertriebsstellen Verträge über die Bereitstellung und Verwendung von Brieflosautomaten abzuschließen. Im Hinblick auf den Vertrieb von Brieflosen würden jedoch die Vertriebsstellen, bei welchen Brieflosautomaten in Verwendung stünden, in ein direktes Vertragsverhältnis zur Mitbeteiligten treten. Nach diesen Verträgen habe der Betrieb der Vertriebsstellen den Zweck, die Teilnahme an den von der Mitbeteiligten durchgeführten Sofortlotterien (auch der Briefloslotterie) im Wege von Brieflosautomaten im Namen und auf Rechnung der Mitbeteiligten zu ermöglichen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher die Mitbeteiligte hinsichtlich der in deren Namen und auf deren Rechnung betriebenen Brieflosautomaten Veranstalter iSd § 5 Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz. Die Brieflosautomaten würden nicht von den Vertriebsstellen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betrieben. Die Eigentumsverhältnisse an den Apparaten seien nicht relevant. Es komme auch nicht darauf an, in welcher privatrechtlichen Form sich die Mitbeteiligte der Brieflosautomaten bediene. Die einzelnen Vertriebsstellen erhielten, von einer 12%igen Verkaufsprovision abgesehen, nicht die Einnahmen aus dem Betrieb der Brieflosautomaten. Im Übrigen habe der Verwaltungsgerichtshof für einen früheren Zeitraum die Rechtsvorgängerin der Mitbeteiligten als Abgabenschuldnerin hinsichtlich des Betriebes von Brieflosautomaten angesehen.

Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt.

Abgabenschulder ist gemäß § 5 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz der Veranstalter. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob die "Veranstaltung", das ist im gegenständlichen Fall der Betrieb einer Vorrichtung zur Ausgabe von Losen, auf Rechnung der Mitbeteiligten durchgeführt worden ist (vgl. sinngemäß das hg. Erkenntnis zur Grazer Lustbarkeitsabgabeordnung 1987 vom 16. Dezember 1994, 94/17/0446).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 22. September 1989, 87/17/0336, 0377, zum Ausdruck gebracht, dass der Betrieb eines Brieflosautomaten von der anderen Tätigkeit, nämlich der Unterhaltungscharakter aufweisenden, unter das Glücksspielmonopol fallenden Brieflotterie, zu unterscheiden ist. Wie sich auch aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. September 1996, V 6/96, ergibt, besteht das Betreiben eines Losausgabeautomaten darin, dass das Betätigen dieser Vorrichtung zur Ausgabe von Losen ermöglicht wird. Die Ausgabe eines Loses durch eine technische Vorrichtung, also das mit einem Münzeinwurf verbundene Betätigen eines Ausgabeautomaten als eines technischen Hilfsmittels zum Loserwerb, sei vom entgeltlichen Erwerb des Loses, also der zufallsbedingten Aussicht auf eine den hingegebenen Betrag übersteigende Gegenleistung, zu unterscheiden.

Wie die Mitbeteiligte in ihrer Gegenschrift zu Recht aufzeigt, ergibt sich - entgegen dem Beschwerdevorbringen - aus den zwischen ihr und den Vertriebsstellen abgeschlossenen Verträgen über die Führung einer Brieflosvertriebsstelle nicht, auf welche Art und Weise die Vertriebsstellen den Vertrieb der von der Mitbeteiligen durchgeführten Briefloslotterie abzuwickeln haben. Die Art und Weise des Vertriebes, also die Verwendung von "Kugeln, Dispenser oder eben Automaten" steht den Vertriebsstellen frei.

Aufgrund der unbedenklichen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde steht fest, dass die Ermöglichung der Betätigung der Vorrichtung zur Ausgabe von Brieflosen nicht von der Mitbeteiligten bewirkt wird. Diese vom Verkauf der Lose zu unterscheidende Bereitstellung des Brieflosautomaten wird nicht auf deren Rechnung durchgeführt. Die Verschleißstellen erhalten von der Mitbeteiligten eine Verkaufsprovision, sie haben die mit dem Einsatz des Brieflosautomaten verbundenen Aufwendungen zu tragen. Hinsichtlich des Betriebes der Brieflosautomaten ist sohin die Mitbeteiligte nicht als Veranstalter anzusehen.

Die Mitbeteiligte betreibt die Briefloslotterie. Dieser Betrieb wird vom Steuertatbestand des § 17 Abs. 1 Z. 2 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz nicht erfasst.

Soweit die Beschwerdeführerin auf gegenüber der Rechtsvorgängerin der Mitbeteiligten ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (die hg. Erkenntnisse vom 22. September 1989, 87/17/0336, 0377, und vom 20. Dezember 1996, 96/17/0442) verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in den angesprochenen Erkenntnissen zum Ergebnis gelangt ist, dass die die Abgabenvorschreibung bestätigenden Vorstellungsentscheidungen rechtswidrig seien; dabei ist er allerdings nicht auf die Frage eingegangen, ob sich die Rechtswidrigkeit auch daraus ergebe, dass nicht die durch § 5 der Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz erfasste Person als Abgabenschuldner herangezogen worden ist.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 24. Juni 1999