VwGH 93/09/0452

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk vom 4. September 1992 wurde der im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der S AG (mit dem Standort in W) zu verantworten, daß diese Gesellschaft vier namentlich genannte ausländische Staatsbürger (einen am 4. März 1992 und die anderen drei am 5. März 1992) als Maurer beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Mitbeteiligten für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von S 5.000,-- (zusammen S 20.000,--), im Falle der Uneinbringlichkeit 5 Tage (zusammen 20 Tage) Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde an die Wohnanschrift des Mitbeteiligten "Wien, L-Gasse 4/2/12" gerichtet und laut dem im Verwaltungsakt liegenden Rückschein nach einem erfolglosen Zustellversuch am 16. Oktober 1992 beim Zustellpostamt 1134 hinterlegt (Beginn der Abholfrist: 19. Oktober 1992).

Mit Schreiben vom 3. November 1992 stellte der Mitbeteiligte den Antrag, ihm die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu bewilligen, und erhob gleichzeitig Berufung. Er begründete u.a. seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand damit, daß er vor der Abholung des Straferkenntnisses vom Postamt einen Angestellten der S AG (Dr. L) kurz davon informiert und diesen bevollmächtigt habe, die Berufung nach Vorliegen des Bescheides einzubringen. Aufgrund einer kurzfristig erforderlich gewordenen dienstlichen Auslandsreise habe Dr. L diese Frist nicht gewahrt. An sich würden einlaufende Bescheide hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Rechtsmittelfrist vom Büro der Rechtsabteilung (der S AG) in Evidenz gehalten; auch im Falle der Abwesenheit von Dr. L werde - notfalls durch Übermittlung an einen Anwalt - dafür gesorgt, daß keine Fristversäumnis eintrete. Wegen des Fehlens jeglicher Rechtmittelbelehrung im erstinstanzlichen Straferkenntnis sei dies im konkreten Fall unterblieben.

Mit Schreiben vom 5. November 1992 brachte der Mitbeteiligte ergänzend vor, er sei an dem Tag, an dem das Straferkenntnis an seine Wiener Wohnadresse hätte zugestellt werden sollen (am 16. Oktober 1992) ortsabwesend gewesen (beruflich bedingter Aufenthalt in Tirol); den folgenden Samstag und Sonntag habe er in A bei seiner Familie verbracht. Am Montag, den 19. Oktober 1992, sei er nach Wien zurückgekehrt, wobei er erstmals am Abend wieder in seine Wohnung gekommen sei. Dort habe er die Verständigung über die Hinterlegung des Poststückes vorgefunden. Er habe somit erstmals am Dienstag, den 20. Oktober 1992, die Möglichkeit gehabt, die hinterlegte Sendung zu beheben. Er gehe daher nunmehr davon aus, daß die Zustellung erst am Dienstag (20. Oktober 1992) rechtswirksam geworden sei (§ 17 Abs. 3 ZustellG). Aus dieser Sicht müsse die am Dienstag, den 3. November 1992, eingebrachte Berufung als fristgerecht beurteilt werden; diesfalls sei sein Wiedereinsetzungsantrag gegenstandslos. Für den Fall, daß die Behörde dieser Auffassung nicht folge, halte er den Wiedereinsetzungsantrag aufrecht und ergänze diesen wie folgt: Daß die Berufung von Dr. L nicht rechtzeitig eingebracht worden sei, liege zum einen daran, daß sich dieser am Mittwoch, den 28. Oktober auf eine Dienstreise nach Ungarn habe begeben müssen und erst am Freitag, den 30. Oktober wieder nach Wien zurückgekommen sei. An diesem Tag habe Dr. L einen Termin im Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten gehabt, weshalb er seine Dienstpost und damit auch das Straferkenntnis in seinem Büro nicht zu Gesicht bekommen habe. Er selber sei am Montag den 2. November wiederum in Tirol gewesen. Dr. L habe keine Kenntnis über die näheren Umstände der Zustellung und seiner Ortsanwesenheit während der vorangegangenen Woche gehabt.

Mit Bescheid vom 24. Februar 1992 (richtig wohl: 1993) wies der Unabhängige Verwaltungssenat Wien die vom Mitbeteiligten erhobene Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als verspätet zurück. Dieser Bescheid ist vom Beschwerdeführer nicht bekämpft und damit rechtskräftig geworden.

Der in der Folge von der Strafbehörde erster Instanz einvernommene Dr. L bestätigte laut Niederschrift vom 26. März 1993, daß sich alles so abgespielt habe, wie es im gegenständlichen Wiedereinsetzungsantrag angegeben worden sei. Es sei kein Verantwortlicher zugegen gewesen und die Sekretärin hätte nicht gewußt, bis zu welchem Termin die Frist ablaufen würde.

Mit Bescheid vom 9. April 1993 wies die Strafbehörde erster Instanz den vorher genannten Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 71 Abs. 1 AVG mit der Begründung "zurück", daß Mißverständnisse im Bürobetrieb der S AG oder Zustellmängel keine Gründe für eine Wiedereinsetzung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens seien.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Mitbeteiligte im wesentlichen vor, ihm sei im vorliegenden Fall die Einhaltung der Berufungsfrist durch das Zusammentreffen mehrerer Umstände erschwert gewesen. Er sei der Meinung gewesen, daß ihm eine Berufungsfrist von 14 Tagen jedenfalls zur Verfügung stehen müsse, und zwar gerechnet ab jenem Tag, an dem er erstmals Kenntnis vom Bescheid hätte erlangen können (dies sei der 20. Oktober 1992 gewesen). Für ihn sei es jedenfalls nicht vorhersehbar gewesen, daß jener Jurist, an den er die Sache delegiert habe, die Berufungsfrist einen Tag zu lange einschätze und daher den Rat gebe, die Berufung 14 Tage nach der erstmaligen Behebungsmöglichkeit abzusenden. Zusätzliche Verwirrung bei der S AG sei dadurch geschaffen worden, daß das erstinstanzliche Straferkenntnis keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe. Eine besondere Erschwernis bei der Einhaltung der Berufungsfrist sei auch in seiner extremen Arbeitsbelastung und der - beruflich bedingten - intensiven Reisetätigkeit gelegen. Es sei ihm auch nicht zumutbar, neben seiner Tätigkeit als Generaldirektor einer der größten Baugesellschaften Österreichs sich selbst mit einer Rechtsfrage, wie die Dauer der Berufungsfrist bei Hinterlegung des Bescheides wegen Ortsabwesenheit, zu befassen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 29. September 1993 gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge und bewilligte gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG gegen die Versäumung der Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde aus, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei ein Verschulden des Parteienvertreters einem Verschulden der Partei selbst gleichzusetzen. Im Beschwerdefall sei bescheinigt, daß der Mitbeteiligte wegen seiner Arbeitsbelastung und aufgrund der intensiven Reisetätigkeit gehalten gewesen sei, sich zur Wahrung der Frist seines rechtskundigen Mitarbeiters als Vertreter zu bedienen. Wenn sich nun der Mitbeteiligte auf die ordnungsgemäße Wahrung der Frist habe verlassen können, weil es sich bei diesem Mitarbeiter um einen erfahrenen und verläßlichen Juristen handle, der regelmäßig die rechtlichen Belange der S AG besorge, und komme es dadurch, daß das erstinstanzliche Straferkenntnis keine Rechtsmittelbelehrung enthalte, in der Administration der S AG bei der Eintragung der Frist zu einem Versehen, so könne ein als grobes Verschulden zu qualifizierendes Fehlverhalten, welches der Bewilligung der Wiedereinsetzung entgegenstünde, in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles nicht erkannt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde (§ 28a AuslBG), in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes "infolge unrichtiger bzw. unvollständiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung" und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift jedoch Abstand genommen und dementsprechend ein auf die Aktenvorlage eingeschränktes Kostenbegehren für den Fall der beantragten Abweisung gestellt.

Der Mitbeteiligte hat zur Beschwerde eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, dieselbe als unbegründet zurückzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist die Frage, ob die belangte Behörde zu Recht vom Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes ausgegangen ist oder nicht. Bei Beurteilung dieser Frage muß die dem Verwaltungsverfahren zugrundeliegende Zustellproblematik von vornherein dahingestellt bleiben, weil die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid der belangten Behörde vom 24. Februar 1993 in Rechtskraft erwachsen ist.

Gemäß § 71 Abs. 1 AVG (idF gemäß BGBl. Nr. 357/1990) ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2. die Partei die Berufungsfrist versäumt hat, weil der Bescheid fälschlich die Angabe enthält, daß keine Berufung zulässig sei.

Der Begriff des minderen Grades des Versehens wird in der zu § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG (sowie zum vergleichbaren § 46 Abs. 1 VwGG) ergangenen Rechtsprechung als leichte Fahrlässigkeit im Sinne des §§ 1332 ABGB verstanden. Der Wiedereinsetzungswerber (oder sein Vertreter) darf also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Gerichten oder mit Verwaltungsbehörden für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen haben (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. März 1994, Zl. 93/02/0256, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Der Mitbeteiligte hat im Verwaltungsverfahren behauptet, er sei kein Jurist und daher davon ausgegangen, daß die Berufungsfrist erst ab dem tatsächlichen Erhalt des Straferkenntnisses zu laufen begonnen habe (auf dieses Vorbringen des Mitbeteiligten ist die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides überhaupt nicht eingegangen). Daß sich der Mitbeteiligte über die Zustellwirkung der Hinterlegung im Irrtum befand, bedeutet zweifellos einen Rechtsirrtum, weil die Rechtsfolgen der Hinterlegung falsch beurteilt wurden. In einhelliger Rechtsprechung ist der Verwaltungsgerichtshof jedoch davon ausgegangen, daß mangelnde Rechtskenntnis oder ein Rechtsirrtum in aller Regel nicht als ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis zu werten ist, das die Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bilden könnte. Das ergibt schon die Überlegung, daß die subjektive Beurteilung einer bestimmten Rechtslage den Wiedereinsetzungswerber niemals hindern kann, sich über die Wirkung eines Bescheides vorsorglich bei Rechtskundigen zu informieren (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1993, Zlen. 92/09/0331, 0332 und die dort angeführte Vorjudikatur).

Im Beschwerdefall ist es nicht von der Hand zu weisen, daß es der Mitbeteiligte an der erforderlichen Sorgfalt bei der Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte fehlen ließ.

Entgegen der vom Mitbeteiligten in seiner Gegenschrift vertretenen Auffassung bildet der Umstand, daß er am 19. Oktober 1992 wegen seiner späten Rückkehr (erst am Abend) in seine Wohnung die Sendung an diesem Tag nicht mehr habe beheben können, keinen Wiedereinsetzungsgrund. Auch Arbeitsüberlastung und eine - beruflich bedingte - "intensive Reisetätigkeit" stellen keinen Grund für die Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dar (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Februar 1993, Zl. 93/01/0047).

Es blieb dem Mitbeteiligten auch unbenommen, mit der rechtzeitigen Einbringung der Berufung gegen das ihn betreffende Straferkenntnis einen rechtskundigen Mitarbeiter der S AG (Dr. L) zu betrauen. Der Mitbeteiligte hätte jedoch dafür Sorge tragen müssen, daß dieses Straferkenntnis diesem Mitarbeiter auch möglichst rasch ausgehändigt wird, um überhaupt die Berufung rechtzeitig abfassen zu können. Aus dem Vorbringen des Mitbeteiligten im Schriftsatz vom 5. November 1992 geht hervor, daß er Dr. L - schon vor Aushändigung des Straferkenntnisses an diesen - zwar kurz über diese Angelegenheit informiert hat, dieser aber offenbar das Straferkenntnis selbst am 30. Oktober 1992 (an diesem Tag ist Dr. L von einer Dienstreise von Ungarn nach Wien zurückgekehrt) noch nicht "zu Gesicht bekommen hatte". Die Dr. L als Bevollmächtigten des Mitbeteiligten treffende Sorgfaltspflicht hätte es erfordert, daß dieser, wenn ihm schon der Mitbeteiligte von sich aus nicht "die näheren Umstände der Zustellung" mitteilte (etwa auch durch Vorlage der Hinterlegungsanzeige), dieses im gegebenen Zusammenhang wesentliche Faktum durch Rückfrage beim Mitbeteiligten in Erfahrung bringt. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, es sei in der Administration der S AG bei der Eintragung der Frist zu einem Versehen gekommen, das nicht vom Mitbeteiligten (bzw. von Dr. L) verschuldet worden sei.

Auch wenn das erstinstanzliche Straferkenntnis keine Rechtsmittelbelehrung enthalten hat, so ist aus den einschlägigen Vorschriften, nämlich aus § 61 Abs. 2 und § 71 Abs. 1 Z. 2 AVG zu entnehmen, daß der Gesetzgeber der Verwaltungsverfahrensgesetze das bloße Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung nicht als Wiedereinsetzungsgrund bei Versäumung der Rechtsmittelfrist qualifiziert hat (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Juni 1978, Zl. 1665/1977). Im Beschwerdefall sind somit die Voraussetzungen des § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG nicht erfüllt.

Da die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch die belangte Behörde somit der Rechtslage nicht entsprach, war der angefochtene Bescheid - ohne daß auf den vom Landesarbeitsamt Wien geltend gemachten Verfahrensmangel der Nichtgewährung des Parteiengehörs im Wiedereinsetzungsverfahren einzugehen war - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.