VwGH 86/17/0062

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund (Bundesminister für Finanzen) Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Bescheid vom 22. Jänner 1986 stellte die Österreichische Glücksspielmonopolverwaltung auf Grund des Antrages der beschwerdeführenden Partei vom 7. November 1985 im Sinne des § 49 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes 1962, BGBl. Nr. 169 in der Fassung BGBl. Nr. 626/1976 (im folgenden: GlSpG), fest, daß das "5 Millionen Rubbel-Puzzle" ein dem Bund vorbehaltenes Glücksspiel ist.

Die beschwerdeführende Partei biete seit 5. November 1985 im Wege von Tabak-Trafiken und Zeitungsgeschäften sogenannte Rubbel-Puzzle-Karten zum Preis von 5 S (3 Puzzlehälften) zum Erwerb an, wobei dem Käufer Warengewinne in Aussicht gestellt würden. Nach Abreiben einer Schutzschicht würden auf den Puzzlehälften die Gewinnsymbole sichtbar. Der Spieler habe gewonnen, wenn er zwei farbgleiche Puzzlehälften besitze, deren Bilder einander ergänzten. Eine Einflußnahme des Spielers auf einen zu erzielenden Gewinn sei wegen der erwähnten Schutzschicht über dem Gewinnsymbol nicht möglich. Je nach der Berechtigung zu einem allfälligen Gewinn unterscheide man Puzzlehälften mit Sofortgewinnen und Puzzlehälften mit Hauptgewinnen. Voraussetzung für die Gewinnberechtigung sei in jedem Fall die richtige Beantwortung einer Preisfrage (Frage des Tages). Sofortgewinne könne man im Zeitungsgeschäft einlösen, bei Hauptgewinnen sei die fernmündliche Verständigung des Spielleiters erforderlich. Bei Hauptgewinnen mit mehreren Anspruchsberechtigten erhalte derjenige den Gewinn, der sich als erster beim Spielleiter melde.

Wie die Beschwerdeführerin am 11. Dezember 1985 mitgeteilt habe, werde der Glücksspielcharakter des Spieles durch die richtige Beantwortung der Preisfrage beseitigt. Diese sei nicht als "Alibifrage" aufzufassen, sondern könne von Teilnehmern nur nach Aufwendung eigenständiger geistiger Leistungen, nämlich einer gezielten Nachforschung, gelöst werden. Die Beschwerdeführerin biete diesbezüglich keine Informationen, die zur Lösung der Preisfrage herangezogen werden könnten. Weiters habe der Spielteilnehmer ein aktives Handeln an den Tag zu legen, um gleichartige, sich ergänzende Rubbel-Puzzle-Karten zu erhalten. Er habe dazu die Möglichkeit, Karten mit anderen Spielteilnehmern zu tauschen. Er könne daher durch aktives Handeln die Voraussetzungen zum Gewinn eines Preises schaffen bzw. die Gewinnchance erhöhen, wobei über die Preiszuteilung selbst immer noch die richtige Lösung der gestellten Preisfrage entscheide. Der vom Teilnehmer geleistete Betrag von S 5,-- fließe nicht der beschwerdeführenden Partei als Veranstalterin, sondern den Trafiken zu. Der nach Abzug der Produktionskosten verbleibende Betrag werde von der beschwerdeführenden Partei an die SOS-Kinderdörfer abgeführt.

In einem weiteren Schriftsatz vom 7. Jänner 1986 vertrete die Beschwerdeführerin die Auffassung, daß eine Ausspielung im Sinne des Glücksspielgesetzes eine "Gegenleistung" voraussetze. Ein solcher Leistungsaustausch finde aber zwischen dem Spielteilnehmer und der Veranstalterin (der Beschwerdeführerin) nicht statt, weil der Spielteilnehmer die Schutzgebühr nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an den jeweiligen Trafikanten entrichte. Es dränge sich auch der Vergleich mit einer Veranstaltung auf, zu welcher die Teilnehmer Eintrittskarten zu kaufen hätten und bei welcher dann ein Preisausschreiben oder ein Preisrätsel durchgeführt werde.

Nach Auffassung der belangten Behörde liege eine Entscheidung über Gewinn und Verlust vor, weil Gewinne versprochen und eine "Schutzgebühr", die verloren werden könne, zu leisten sei. Die Entscheidung darüber hänge jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab, weil das im Erwerb von

3 Puzzlehälften bestehende Zufallselement bzw. der Umstand, ob ein Sofortgewinn oder ein Hauptgewinn erzielt werde, gegenüber dem nicht vom Zufall bestimmten Element, das in der Beantwortung der Frage des Tages liege, von überwiegender Bedeutung für den Erfolg im Spiel sei. Die Möglichkeit, Karten zu tauschen, trete in den Hintergrund, da nach den Spielbedingungen bei den Hauptgewinnen der Spielleiter zu verständigen sei. Bei mehreren Berechtigten erhalte derjenige den Preis, der sich als erster melde. Die größere Gewinnchance habe somit der, der zufällig zwei sich ergänzende Puzzlehälften in Händen habe.

Die Unmaßgeblichkeit der Preisfrage ("Wer hat heute Namenstag?") für den Erfolg ergebe sich schon aus ihrer Beantwortung (entgegen der Behauptung, daß die Beschwerdeführerin keine Informationen biete, die zur Lösung der Preisfrage herangezogen werden könnten) bzw. in Kalendern, im Rundfunk und im Fernsehen, sodaß selbst der minderbegabte Spielteilnehmer sich problemlos Zutritt zur richtigen Antwort verschaffen könne.

Das Rubbel-Puzzle sei als Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG anzusehen. Die vermögensrechtliche Leistung des Teilnehmers liege in der geleisteten Schutzgebühr, die vom Veranstalter in Aussicht gestellte Gegenleistung bestehe in den angekündigten Gewinnen. Die beschwerdeführende Partei sei Veranstalterin, da sie in dieser unternehmerischen Eigenschaft einer Mehrheit von Spielern gegenübertrete. Daß der Spieler die Schutzgebühr nicht an den Veranstalter, sondern an den Trafikanten entrichte, sei für das Tatbestandsmerkmal der vermögensrechtlichen Leistung unerheblich. Auch die Österreichische Glücksspielmonopolverwaltung als Veranstalterin der staatlichen Glücksspiele bediene sich beim Verkauf der Spielanteile der Hilfe von Vertragspartnern.

Die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 1 leg. cit. sei nicht anwendbar, da sie nur Glücksspiele betreffe, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden.

Als eine Ausspielung im Sinne des Gesetzes sei das "5 Millionen Rubbel-Puzzle" gemäß § 3 GlSpG dem Bund vorbehalten.

1.2. Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

1.3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor. In ihrem Namen erstattete die Finanzprokuratur eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Der angefochtene Bescheid gründet sich auf die Zuständigkeitsnorm des § 49 Abs. 1 GlSpG in der Fassung BGBl. Nr. 626/1976, wonach die Österreichische Glücksspielmonopolverwaltung auf Antrag festzustellen hat, ob ein Spiel ein dem Bund vorbehaltenes Glücksspiel ist. Gemäß § 49 Abs. 2 leg. cit. ist gegen die Entscheidung der Österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Die Beschwerde ist, da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, zulässig.

2.2. Gemäß § 1 Abs. 1 GlSpG in der Fassung BGBl. Nr. 626/1976 sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Nach § 2 Abs. 1 leg. cit. sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt.

§ 3 GlSpG in der Fassung der Novelle 1976 lautet:

"Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, insbesondere aller Arten von Ausspielungen, wie Lotto und Toto, Klassenlotterie, sonstige Lotterien, Roulette und roulettähnliche Spiele, Tombolaspiele, Glückshäfen und Juxausspielungen, sowie das Recht zum Betrieb von Spielbanken ist, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol)."

Nach § 4 Abs. 1 GlSpG in der Fassung BGBl. Nr. 98/1979 unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz S 2 nicht übersteigt.

2.3.1. In der Beschwerde wird zunächst auf § 1 Abs. 1 GlSpG Bezug genommen und die Ansicht vertreten, daß bei dem zu beurteilenden Spiel Gewinn und Verlust nicht vorwiegend vom Zufall abhingen. Zwar könne der Spielteilnehmer beim Erwerb der Rubbel-Puzzle-Karten noch nicht wissen, welches Symbol sich unter der Schutzschichte befinde. Das Spiel sei aber darauf abgestellt, daß der Teilnehmer mit anderen Spielteilnehmern in Verbindung trete, um passende, ihm fehlende Spielkarten aufzufinden. Durch dieses aktive Tun, das dem Teilnehmer von der Beschwerdeführerin sogar empfohlen werde (sie habe dazu noch die Möglichkeit geschaffen, Gratissuchinserate in der Tageszeitung einzuschalten) trete das Zufallselement, daß man erst nach Abreiben der Schutzschicht feststellen könne, welches Symbol die jeweilige Karte trage, völlig in den Hintergrund.

Das Spiel sei darüberhinaus so gestaltet, daß der Umstand, daß ein Teilnehmer zwei zusammenpassende Spielkarten vorweise, noch keineswegs über Gewinn oder Verlust entscheide. Vielmehr sei eine Preisfrage gestellt, die der Teilnehmer zu lösen habe. Entscheidend sei dabei entweder das Wissen (der Informationsstand) des Teilnehmers oder die Sorgfalt, aber auch die Schnelligkeit, mit welcher der Teilnehmer unter Zuhilfenahme anderer Unterlagen und Hilfsmittel sich diesen Wissensstand verschaffe und sich sodann mit dem jeweiligen Trafikanten bzw. mit der Beschwerdeführerin in Verbindung setze. Das Spiel könne daher wohl nur als "Geschicklichkeitsspiel" bezeichnet werden.

Ein Begriffsmerkmal des Glücksspieles sei auch der "Verlust". Hier erhalte der Spieler durch den Erwerb der Spielkarten die Möglichkeit, an einem höchst unterhaltsamen, amüsanten und anregenden Spiel teilzunehmen. Allein der Unterhaltungswert, der im Sammeln und Tauschen der Glücksspielkarten und den damit eröffneten Möglichkeiten des Kontaktes mit anderen Spielern gelegen sei, rechtfertige es, für diese Karten ein Entgelt zu begehren. Dieses sei daher als "Schutzgebühr" bezeichnet. Neben dieser Unterhaltung, für welche der Teilnehmer die Schutzgebühr zu leisten habe, könne er darüberhinaus noch an einem Wettbewerb im Sinne eines Preisausschreibens teilnehmen, in dem er für die richtige Lösung der Preisfrage Sachwerte in Aussicht gestellt erhalte.

2.3.2. Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen zu Recht davon aus, daß bei dem hier zu beurteilenden Spiel Gewinn und Verlust nicht ausschließlich vom Zufall abhängen. Das Gesetz verlangt aber bloß ein Überwiegen dieses Merkmales.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist die belangte Behörde zu Recht zum Ergebnis gelangt, daß die Zufallsmomente über den persönlichen Beitrag des Spielers an Initiative, Wissen und Geschicklichkeit in ihrer Bedeutung für Gewinn und Verlust überwiegen.

Was die gestellte Preisfrage, von deren Beantwortung der Gewinn (auch) abhängt, anlangt, weist die beschwerdeführende Partei darauf hin, daß es auf den Wissensstand des Teilnehmers oder die Sorgfalt und die Schnelligkeit, sich das Wissen zu verschaffen, ankomme. Sie muß allerdings konzedieren, daß sich der Teilnehmer den Zugriff zur richtigen Antwort problemlos verschaffen kann. Bedenkt man nun, daß die Frage lautet: "Wer hat heute Namenstag?" und daß diese Namen, wie die belangte Behörde festgestellt hat, stets abgedruckt sind, dann erweist sich dieser Beitrag der persönlichen Leistung des Teilnehmers zu seinem allfälligen Gewinnerfolg als unbedeutend.

Der Tausch von Spielkarten, um so in den Besitz passender Ergänzungskarten zu gelangen, bietet gewiß die Möglichkeit, die durch den Zufall gegebene Spielsituation durch Handlungen des Spielteilnehmers zu beeinflussen. Ungeachtet dessen baut das Spiel aber auf dem für den Spieler zunächst unbekannten und somit zufälligen Inhalt der gegen Entgelt erworbenen Karten auf. Mangels einer bei der sehr hohen Zahl der ausgegebenen Spielkarten und der relativen Seltenheit der notwendigen Ergänzungskarten erzielbaren "Markttransparenz" müssen ferner auch die Tauschbemühungen im großen und ganzen als weitgehend aleatorisch beurteilt werden. Schließlich ist der Gewinn auch noch davon (zufalls)abhängig, daß es bei bestimmten Preisen (und zwar den begehrteren Preisen) auf das Zuvorkommen vor anderen Spielteilnehmern ankommt, wobei jener die größere Gewinnchance hat, der zufällig zwei einander ergänzende Puzzlehälften in Händen hat oder durch Zufall im Familien-, Bekannten- oder Kollegenkreis auf eine solche Hälfte stößt.

Aus all diesen Gründen teilt der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes durch die belangte Behörde dahingehend, daß ein Spiel vorliegt, bei dem Gewinn und Verlust VORWIEGEND vom Zufall abhängen, daß somit ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GlSpG gegeben ist.

2.3.3. Mit dieser Gewichtung ist auch die Beantwortung der von der beschwerdeführenden Partei aufgeworfenen Frage, ob der Preis der Spielkarten nicht als Entgelt für die Teilnahme an diesem Unterhaltungsspiel aufgefaßt werden müsse, vorweggenommen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes steht nämlich nach dem Erscheinungsbild des gesamten Vorhabens für die Teilnehmer nicht der Zweck, "an einem höchst unterhaltsamen, amüsanten und anregenden Spiel teilzunehmen", also der "Unterhaltungswert, der im Sammeln und Tauschen der Glücksspielkarten" (sicÜ) gelegen ist, im Vordergrund, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern die Erwartung eines in Aussicht gestellten Gewinnes. Daß die Teilnahme an einem solchen primär als Glücksspiel zu qualifizierenden Spiel auch Unterhaltungswert haben und Vergnügen bereiten kann, steht, wie auch bei anderen Glücksspielen, einer solchen Beurteilung nicht entgegen.

2.4.1. Aber selbst dann, so heißt es in der Beschwerde weiter, wenn das Spiel als ein Glücksspiel zu beurteilen wäre, erwiese sich die Ansicht der belangten Behörde, das Spiel sei eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG, als verfehlt. Aus dem Wort "Gegenleistung" in dieser Bestimmung müsse abgeleitet werden, daß ein Leistungsaustausch zwischen Spieler und Veranstalter erfolge. Hier werde aber die Schutzgebühr nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an den jeweiligen Trafikanten entrichtet, wobei der Trafikant an die Beschwerdeführerin einen Kaufpreis für die Spielkarten leiste. Die von den Trafikanten an die Beschwerdeführerin geleisteten Entgelte seien nach Abdeckung der Unkosten des Spieles, sohin in Form eines "Reinerlöses", caritativen Zwecken gewidmet. Auch dies widerspreche dem Gedanken des Leistungsaustausches im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG, der wohl nur so verstanden werden könne, daß der Veranstalter aus den ihm geleisteten Einsätzen die Preise finanziere und darüberhinaus noch einen nicht unerheblichen Gewinn erziele. Die Teilnahmescheine würden von den Trafikanten nicht im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin sondern im eigenen Namen gekauft und verkauft.

2.4.2. Die Auffassung der beschwerdeführenden Partei, daß eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG nur bei einem Leistungsaustausch zwischen Unternehmer (Veranstalter) und dem Spieler vorliege und dieser nur so verstanden werden könne, daß der Veranstalter aus den IHM geleisteten Einsätzen die Preise finanziere und darüberhinaus noch einen nicht unerheblichen Gewinn erziele, findet im Gesetzeswortlaut keine Deckung. Dieses Auslegungsergebnis würde die Anwendungsfälle des § 2 Abs. 1 GlSpG in einer vom Gesetz nicht gedeckten Weise einschränken. Nach der genannten Bestimmung kommt es vielmehr lediglich darauf an, ob der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt. Diese Norm sagt also nichts darüber, wem gegenüber der Spieler die genannte vermögenswerte Leistung zu erbringen hat (wo und wie er den Wetteinsatz zu leisten hat) sowie ob und allenfalls in welchem Umfang die vermögensrechtliche Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) - rechtlich oder wirtschaftlich - zufließen muß. "Gegen"leistung bedeutet zunächst, daß es sich bei der in Aussicht gestellten Leistung des Unternehmers (Veranstalters) gleichfalls um eine vermögenswerte Leistung handeln muß. Darüberhinaus ist der Begriff der "Gegenleistung" im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG so zu verstehen, daß der Unternehmer (Veranstalter) an den Erlag jenes Vermögensgegenstandes, der zum Zweck des Spieles übergeben oder hinterlegt wird (vgl. zu diesem Begriff des Spieleinsatzes schon das hg. Erkenntnis vom 29. September 1978, Zlen. 45, 559/78 = ZfVB 1979/3/860), die Zusage knüpft, gemäß den Spielregeln einen Gewinn auszuzahlen. Aus der Sicht des Spielteilnehmers ist damit das mit den Begriff der Gegenleistung umschriebene Synallagma gegeben, gleichgültig, an wen der Spieler seine Leistung erbringt und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Unternehmer (Veranstalter) bestehen. Auch jener Unternehmer (Veranstalter), der z.B. eine caritative Organisation dadurch fördert, daß er die vermögensrechtliche Leistung der Spieler dort erlegen und dieser Organisation endgültig zufließen läßt, veranstaltet, wenn er dafür einen ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängigen Gewinn in Aussicht stellt, eine Ausspielung. Für diese Auslegung ist von Bedeutung, daß der Gesetzgeber den Begriff "Unternehmer" durch den Klammerausdruck "(Veranstalter)" erläutert. Er bringt damit zum Ausdruck, daß es ihm darauf, ob eine unternehmerische, auf die Erzielung von Überschüssen der Erträge über die Aufwendungen gerichtete Tätigkeit vorliegt, nicht ankommt.

Im Beschwerdefall ist aber noch zu bedenken, daß ohnedies ein Teil des vom Spieler entrichteten Entgeltes von S 5,--, nämlich S 2,--, der beschwerdeführenden Partei als Unternehmerin (Veranstalterin) zufließt, die verbleibenden S 3,-- daher als eine Abgeltung für die Mühewaltung der Verkauftsstellen (Trafikanten) anzusehen sind. Ob allfällige Ertragsüberschüsse der beschwerdeführenden Partei an caritative Organisationen abgeführt werden, ist nach dem vorher Gesagten für den Tatbestand der Ausspielung nach § 2 Abs. 1 GlSpG ohne Bedeutung.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid daher nicht mit Rechtswidrigkeit belastet, wenn sie den vorliegenden Sachverhalt als Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG und damit als ein dem Bund vorbehaltenes Glücksspiel im Sinne des § 3 leg. cit. gewertet hat.

2.5. Bei diesem Ergebnis war auf die Frage der Unterstellung des Sachverhaltes unter § 4 Abs. 1 GlSpG nicht mehr einzugehen, da diese Bestimmung Glücksspiele betrifft, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden. Bemerkt sei allerdings unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 1980, Zl. 1392/79 = ZfVB 1982/2/505, daß die AUSNAHME vom Glücksspielmonopol voraussetzt, daß kein Bankhalter mitwirkt UND der Einsatz 2 S nicht übersteigt. Auch diese Voraussetzung wäre daher nicht erfüllt, da der Einsatz nach den Spielregeln 5 S beträgt (wofür 3 Spielkarten abgegeben werden) und es nicht auf den bloß rechnerischen Teilbetrag für eine Spielkarte ankommt.

2.6. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei enthielt auch den Eventualantrag, ihr "gemäß § 35 Glücksspielmonopolgesetz die Durchführung dieses Spieles zu übertragen bzw. zu genehmigen".

Wenn auch die belangte Behörde das Vorliegen einer Ausspielung angenommen hat, erübrigte sich für sie ein Abspruch über den gestellten Eventualantrag nicht, da im § 35 GlSpG die Übertragung bestimmter Ausspielungen durch den Bund an dritte Personen vorgesehen ist. Der Eventualantrag ist nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides geworden, sondern noch offen.

2.7. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, daß die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Kostenersatz war nur im begehrten Ausmaß zuzusprechen. Es wurde nämlich der Pauschalbetrag nach der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 243/1985 in der Gegenschrift nicht ausgeschöpft, sodaß Art. III Abs. 2 der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 206/1989 nicht zur Anwendung kam.

2.9. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.