OGH 11Os153/24w

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die (angemeldete) Berufung wegen Schuld werden zurückgewiesen.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch, demzufolge auch im Strafausspruch und im Zuspruch an den Privatbeteiligten * B* aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Mödling verwiesen.

Mit ihrer (verbleibenden) Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * M* des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB schuldig erkannt.

[2] Nach dem Schuldspruch hat er „zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt einige Monate nach dem 18. Mai 2022, jedenfalls aber noch im Jahr 2022“ in W*, mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, * B* durch die Vorgabe, ein rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Darlehensnehmer zu sein, zur Übergabe von 4.000 Euro für eine Woche (US 7 f:) verleitet, wodurch dem Genannten mangels fristgerechter Rückzahlung ein Schaden in dieser Höhe entstand.

[3] Weiters wurde er – neben dem mangels Anfechtung hier nicht weiter relevanten Freispruch zu I/C/ und II/ der Anklageschrift vom 5. April 2024 (ON 32) – gemäß § 259 Z 3 StPO vom Vorwurf freigesprochen, er habe (zusammengefasst) ab dem 9. Juni 2020 in G* und andernorts * N* mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch wahrheitswidrige Angaben über hohe Gewinnmöglichkeiten bei Investition in einen Algorithmus im Sportwettenbereich (F*) mit einer monatlichen Rendite von 15 %, in ein Onlinecasino mit einer Rendite von 25 % der Einlagesumme pro Quartal und in ein Kreditkartenunternehmen (s*) mit einer Bindung von einem Jahr bei anschließender Auszahlung von 150 %, über die tatsächliche Durchführung dieser Projekte sowie darüber, ein rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Darlehensnehmer zu sein, zur Übergabe eines Geldbetrags von insgesamt zumindest 664.575 Euro sowie 33,396372 BTC (Bitcoins) verleitet, wobei er die Gelder zweckwidrig auf nicht mehr feststellbare Art und Weise sowie zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts genutzt habe, wodurch dem Getäuschten ein Schaden in Höhe von 655.575 Euro sowie 33,396372 BTC entstanden sei (I/A/ der Anklageschrift ON 32).

Rechtliche Beurteilung​

[4] Diesen Teil des Freispruchs (zu I/A/ der Anklageschrift) bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

[5] Das Erstgericht konstatierte (zusammengefasst), dass N* „an einigen Projekten des Angeklagten interessiert war und diese Investitionsmöglichkeiten auch annahm“. In Summe übergab er dem Angeklagten im Laufe des Jahres Bargeld und Bitcoins in Höhe zwischen 800.000 und 1.000.000 Euro. Es wurde immer abgesprochen, in welches Projekt investiert wurde. Der Angeklagte sollte die Gelder jedenfalls für „Projekte des Vereins A*“ verwenden (US 5).

[6] Konkrete Ausführungen zu „diversen Projekten“ dieses (US 4: vom Angeklagten gegründeten und geführten) Vereins enthält das Ersturteil betreffend „s*“ (auch: „Fl*“), wofür von N* übergebene Gelder „vorwiegend“ herangezogen wurden, und „F*“, in das N* „ebenso“ investierte (US 4 ff).

[7] Nicht festgestellt werden konnte, dass der Angeklagte

‑ die von N* übergebenen Gelder und Bitcoins zweck- oder vereinbarungswidrig verwendete (US 5, 7),

‑ wahrheitswidrige Angaben über hohe Gewinnmöglichkeiten bei der Investition in seine diversen Projekte machte sowie über die tatsächliche Durchführung des Investments täuschte (US 5, 7),

‑ darüber täuschte, rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Darlehensnehmer zu sein (US 5).

[8] Weiters hielt es der Angeklagte nach den Feststellungen nicht ernstlich für möglich und fand sich (nicht) damit ab, seine Investoren am Vermögen zu schädigen. Im Gegenteil hatte der Angeklagte stets großes Vertrauen in „seine Projekte“, war zuversichtlich und rechnete ernsthaft damit, dass diese erfolgreich werden (US 7).

[9] Gründet das Gericht einen Freispruch auf die Annahme, dass mehrere Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind, und trifft es zu diesen hinreichende (negative) Feststellungen, ist es unter dem Aspekt erfolgreicher Urteilsanfechtung erforderlich, alle die Tatbestandsverwirklichung ausschließenden (negativen) Konstatierungen deutlich und bestimmt als mangelhaft begründet zu bekämpfen (RIS‑Justiz RS0127315 [T4]).

[10] Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde (Z 9 lit a) beschränkt sich hingegen – zusammengefasst – darauf, Feststellungsmängel zum Bestehen eines konkreten Projekts „Online-Casino“, zu „wahrheitswidrigem Versprechen“ gegenüber * N* zu diesem Projekt und zur Überlassung von Bargeld und Bitcoins durch * N* zur Investition in dieses konkrete Projekt geltend zu machen.

[11] Schon mit Blick auf die damit überhaupt nicht in Frage gestellte klare Negativfeststellung zur subjektiven Tatseite (Schädigungsvorsatz) in Bezug auf sämtliche Projekte des Angeklagten (US 7) ist der Geltendmachung der behaupteten Feststellungsmängel die Grundlage entzogen, steht doch bereits diese (unbekämpfte) Feststellung einem allfälligen Schuldspruch (auch nur zu einem Projekt „Online-Casino“) jedenfalls entgegen.

[12] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – ebenso wie die angemeldete (ON 59.4 S 29), im kollegialgerichtlichen Verfahren aber nicht zulässige (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1, § 294 Abs 4, § 296 Abs 2 StPO; RIS‑Justiz RS0098904).

[13] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Urteil eine sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende, jedoch nicht geltend gemachte materiell‑rechtliche Nichtigkeit anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[14] Nach den erstgerichtlichen Konstatierungen beging der Angeklagte die vom Schuldspruch umfasste Tat „zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt einige Monate nach dem 18. Mai 2022, jedenfalls aber noch im Jahr 2022“ (US 1, 7). Feststellungen zu allenfalls verjährungshemmenden Umständen (§ 58 Abs 2 und 3 StGB) wurden nicht getroffen. Die relevante Verjährungsfrist beträgt bei einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (§ 146 StGB) ein Jahr (§ 57 Abs 3 letzter Fall StGB).

[15] Indiziert durch in der Hauptverhandlung vorgekommene Aktenbestandteile wäre die vom Schuldspruch umfasste Tat erst mit einer Sachverhaltsdarstellung des * B* vom 29. August 2023 – also nach Ablauf des 18. Mai 2023 (vgl Jerabek/Ropper in WK² StGB § 68 Rz 2), dem denkbar frühesten Zeitpunkt des Eintritts von Verjährung – zur Anzeige gelangt (vgl ON 23.2 S 4 iVm ON 59.4 S 24 f). Damit erweist sich fallkonkret sowohl der Tatzeitpunkt innerhalb des möglichen Tatzeitraums von 18. Mai 2022 bis 31. Dezember 2022 als auch der Zeitpunkt des Eintritts allenfalls verjährungshemmender Umstände als entscheidend für die Frage, ob die Tat bereits verjährt ist (vgl RIS‑Justiz RS0098557 [T10]).

[16] Machen (wie hier) fehlende Feststellungen die (implizite rechtliche) Annahme der Beseitigung eines (nach dem Urteilssachverhalt gegebenen) Ausnahmesatzes (vorliegend Verjährung) unschlüssig, liegt ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (hier § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) vor (vgl RIS‑Justiz RS0122332 [T1, T6, T11]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 603).

[17] Der aufgezeigte Rechtsfehler erfordert die Aufhebung des Schuldspruchs und der davon abhängigen Teile des Urteils bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO); der Freispruch (betreffend die Vorwürfe zu I/A/, I/C/ und II/ der Anklageschrift) und der darauf basierende Ausspruch gemäß § 369 Abs 1 StPO bleiben davon unberührt.

[18] Im Umfang der Aufhebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Mödling zu verweisen (§ 288 Abs 2 Z 3 letzter Satz StPO; vgl RIS‑Justiz RS0100271).

[19] Mit ihrer Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.