OGH 13Os103/24g

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten * B* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – * B* (zu I) jeweils eines Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz und Abs 3 SMG (A), des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (B) und des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (C) sowie eines Vergehens der Entziehung von Energie nach § 132 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (D) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in W* und N* zu den strafbaren Handlungen des * W* und des * J* (I B 1) und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung bestehend aus ihm und zahlreichen anderen Personen (I A, I B 2 und 3, I C und I D) zu den strafbaren Handlungen anderer Mitglieder der kriminellen Vereinigung (US 11), welche

A) vom 1. Mai 2021 bis zum 7. Juni 2021 auf einer ihm gehörenden Liegenschaft vorschriftswidrig 1.745 Cannabispflanzen (mit einer Reinsubstanz von insgesamt zumindest 20,5 Gramm Delta‑9‑THC und 268 Gramm THCA) zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift mit dem Vorsatz anbauten, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, wobei die letzte Ernte durch polizeiliches Einschreiten am 7. Juni 2021 verhindert wurde,

B) vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Delta‑9-THC und THCA, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge erzeugten, indem sie die auf einer ihm gehörenden Liegenschaft angebauten Cannabispflanzen ernteten und (gemeint) deren Blütenstände trockneten, und zwar

1) vom August 2016 bis zum 27. Dezember 2016 28 Kilogramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 50 Gramm Delta‑9‑THC und 800 Gramm THCA,

2) vom 1. Juli 2019 bis zum 7. Juni 2021 355,36 Kilogramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 2.736 Gramm Delta‑9‑THC und 36.033 Gramm THCA sowie

3) vom November 2020 bis zum August 2022 150 Kilogramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 1.275 Gramm Delta‑9‑THC und 16.770 Gramm THCA,

C) unmittelbar nach den zu I B beschriebenen Erntezyklen vorschriftswidrig das gesamte Cannabiskraut mit den zu I B dargestellten Wirkstoffen, somit Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, anderen überließen sowie

D) mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, aus Anlagen, die der Gewinnung, Umformung, Zuführung oder Speicherung von Energie dienten, Energie in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert entzogen, indem sie den für die Indoorplantagen (I A und I B) erforderlichen Strom durch Umgehung der jeweils vor Ort befindlichen Stromzähler bezogen, und zwar

1) vom 1. Juli 2019 bis zum 7. Juni 2021 Energie im Wert von 52.942,16 Euro und

2) vom November 2020 bis zum 31. Juli 2022 Energie im Wert von zumindest 64.322,67 Euro,

beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), indem er den unmittelbaren Tätern jeweils eine in seinem Eigentum stehende Liegenschaft (oder ein darauf errichtetes Gebäude) zum Zweck der Suchtgifterzeugung (US 22) gegen ein Entgelt, mit welchem vereinbarungsgemäß auch das Risiko des Betriebs einer Cannabisplantage abgegolten wurde, vermietete.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * B*.

[4] Die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers haben die Tatrichter nicht übergangen (Z 5 zweiter Fall, nominell verfehlt auch Z 5 vierter Fall), sondern als widerlegt erachtet (US 26 f). Zu einer weitergehenden Auseinandersetzung mit Details seiner Aussage waren sie unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten (RIS‑Justiz RS0098778).

[5] Die Behauptung der Mängelrüge, das Erstgericht habe die Feststellungen in Bezug auf die kontinuierliche Tatbegehung mit Additionsvorsatz (Schuldspruch I B und I C) nicht begründet (Z 5 vierter Fall), übergeht die dazu getroffenen Urteilsaussagen (US 43 f) und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung (RIS‑Justiz RS0119370).

[6] Aufgrund welcher Erwägungen das Erstgericht zur Annahme gelangte, dass auch das zu I B 1 beschriebene Suchtgift an andere Personen überlassen wurde (Schuldspruch I C), legte es auf der US 44 dar.

[7] Die Ausführungen zu den Begriffen „Blüten“ und „Pflanzen“ gehen schon deshalb ins Leere, weil die Unterscheidung zwischen Cannabispflanzen und Cannabisblüten mit Blick auf die Feststellungen zu den insgesamt erzeugten Suchtgiftmengen (US 9) keine entscheidende Tatsache betrifft.

[8] Die zum Schuldspruch I B 1 und I C vorgebrachte Behauptung, das Erstgericht habe die Feststellungen zu den tatverfangenen Suchtgiftmengen ausschließlich auf Erfahrungswerte des ermittelnden Polizeibeamten gestützt, trifft nicht zu (dazu US 29 f).

[9] Die dem Schuldspruch I B 3 zugrunde liegende Annahme weiterer vier Ernten blieb keineswegs unbegründet (US 40).

[10] Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (11 Os 122/00, SSt 63/112; RIS‑Justiz RS0099431).

[11] Indem die Mängelrüge aus den auf der US 36 angeführten Verfahrensergebnissen (ON 2.2 S 12 ff) anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse ableitet als das Erstgericht, orientiert sie sich nicht an diesen Kriterien. Vielmehr wendet sie sich damit nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[12] Dem Vorwurf der Scheinbegründung der Feststellungen zum Schuldspruch I C zuwider begegnet die Ableitung dieser Konstatierungen aus der großen Menge des erzeugten Cannabiskrauts und (in Bezug auf den Tatzeitraum ab 1. Juli 2019) aus Chats, in welchen über die Verkäufe gesprochen wurde (US 44), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken.

[13] Die Ableitung der Feststellungen, wonach das erzeugte Suchtgift an weitere Mitglieder der kriminellen Vereinigung und sonstige Abnehmer übergeben wurde (US 12 iVm US 4), aus dem Ziel der kriminellen Vereinigung, die Plantagen zur Erwirtschaftung von Gewinnen zu betreiben (US 24 iVm US 11), ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit ebenso wenig zu beanstanden.

[14] Das Vorbringen zur Höhe des durch die Vermietung einer der zur Aufzucht der Cannabispflanzen verwendeten Liegenschaften, zum diesbezüglichen Mietvertrag und zur exakten Örtlichkeit der Liegenschaft lässt keinen Bezug zu schuld- oder subsumtionsrelevanten Umständen erkennen.

[15] Mit ihren Ausführungen zum vom Schuldspruch I B 2 umfassten Tatzeitraum betrachtet die Mängelrüge die Entscheidungsgründe, wonach von diesem im Oktober 2019, im Jänner 2020, am 10. April 2020, am 16. Juni 2020, am 7. Dezember 2020, am 15. Februar 2021 und im Mai 2021 erzielte Erntemengen umfasst sind (US 35 f), einmal mehr – entgegen der Strafprozessordnung – nicht in ihrer Gesamtheit.

[16] Soweit die Rüge in einer in diesem Zusammenhang relevierten Chatnachricht einen Beweis für die Unschuld des Beschwerdeführers erblickt, wendet sie sich erneut in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[17] Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich des Schuldspruchs I D (US 14 ff) zuwider ist die Ableitung dieser Konstatierungen aus dem objektiven Tatgeschehen und aus Chatnachrichten, nach deren Inhalt der Beschwerdeführer in den widerrechtlichen Strombezug eingebunden war (US 45), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

[18] Gleiches gilt für die Ableitung der Feststellungen zum Entzug von Energie in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert (US 14) aus der Schlussrechnung der W* GmbH über 50.402,38 Euro netto zuzüglich USt (US 37 iVm ON 51.2).

[19] Eine Tatsachenrüge (Z 5a) ist, soweit es ihr nicht (als Aufklärungsrüge) um den Verfahrensaspekt unterlassener Beweisaufnahme geht, nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie anhand konkreten Verweises auf in der Hauptverhandlung vorgekommenes Beweismaterial (§ 258 Abs 1 StPO) bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung darlegt, welches von ihr angesprochene Verfahrensergebnis (Beweismittel) aus welchem Grund erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit welcher Feststellungen über entscheidende Tatsachen wecken soll (RIS‑Justiz RS0117446 [insbesondere T18]).

[20] Indem die Tatsachenrüge die gebotene Bezugnahme auf konkrete Beweismittel verabsäumt, wird sie diesen Anforderungen nicht gerecht.

[21] Mit dem Hinweis auf den Inhalt einzelner (vom Erstgericht berücksichtigter) Chatnachrichten und jenem auf die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers weckt die Tatsachenrüge beim Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen.

[22] Im Übrigen erschöpft sich das Vorbringen der Mängelrüge und der Tatsachenrüge in einem Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[23] Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich des Schuldspruchs I A und die Subsumtionsrüge (Z 10) sowohl Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten auf Entziehen von Energie, deren Wert 5.000 Euro übersteigt (I D) als auch zur Tatbegehung im Rahmen der kriminellen Vereinigung (I A bis I C) vermissen, ihre Argumentation aber nicht auf der Basis der Gesamtheit der insoweit getroffenen Konstatierungen (US 13 f, 47 [in Bezug auf den Schuldspruch I A], US 14 f [in Bezug auf den Schuldspruch I D 1] und der US 11 und 14 [in Bezug auf den Qualifikationstatbestand des § 28a Abs 2 Z 2 SMG]) entwickeln, verfehlen sie den im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

[24] Weshalb der vom Erstgericht zum Schuldspruch I D 2 konstatierte Vorsatz des Angeklagten, die finanziell am Ertrag der kriminellen Vereinigung beteiligten Personen unrechtmäßig zu bereichern (US 17), das entsprechende Tatbestandsmerkmal des § 132 Abs 1 StGB nicht erfüllen oder den erforderlichen Sachverhaltsbezug vermissen lassen sollte, leitet die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht aus dem Gesetz ab (RIS‑Justiz RS0116565).

[25] Der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) zuwider haben die Tatrichter die Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nicht als Erschwerungsgrund gewertet (US 48), womit der insoweit behauptete Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 erster Satz StGB ins Leere geht.

[26] Letzteres gilt auch für die Wertung des Handelns „aus Gewinnstreben“ als erschwerend (US 48), weil ein solches Motiv gerade kein Tatbestandselement der in Rede stehenden Verbrechen nach dem SMG (Schuldspruch I A, I B und I C) ist (RIS‑Justiz RS0130193 [T4]).

[27] Entgegen der gegen den Verfallsausspruch gerichteten Rüge (der Sache nach Z 11 erster Fall) tragen die Feststellungen des Erstgerichts auch den Ausspruch des Verfalls von 422.000 Euro, weil diese Summe dem auf den US 9, 13, 16 und 22 festgestellten Entgelt des Beschwerdeführers für das Zurverfügungstellen seiner Liegenschaften zum Zweck der Suchtgiftgewinnung (Schuldspruch I A und I B) entspricht. Die weitere Kritik der Sanktionsrüge enthält bloß ein Berufungsvorbringen.

[28] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[29] Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[30] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.