OGH 6Ob197/24z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zurückgewiesen wird.

Der Antragsteller ist schuldig, der Gesellschaft die mit 2.642,28 EUR (darin enthalten 440,38 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die D* GmbH (in der Folge Gesellschaft) ist seit 14. 10. 2005 im Firmenbuch eingetragen. Geschäftsführer ist V* (in der Folge Geschäftsführer), der die Gesellschaft seit 18. 12. 2013 selbstständig vertritt. Gesellschafter sind der Geschäftsführer mit einer voll geleisteten Stammeinlage von 17.510 EUR und S* (in der Folge Antragsteller) mit einer voll geleisteten Stammeinlage von 17.490 EUR.

[2] Am 8. 6. 2022 beantragte der Antragsteller die Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Gesellschaft. Diesen Antrag stellte das Erstgericht dem Geschäftsführer samt Beilagen im Rechtshilfeweg nach Russland zur Äußerung binnen zwei Wochen zu.

[3] Mit Beschluss vom 6. 7. 2023 wurde zu 6 S 112/23x des Handelsgerichts Wien über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet und Mag. Dr. P* zum Masseverwalter bestellt.

[4] Am 19. 9. 2023 langte eine in russischer Sprache verfasste Mitteilung beim Erstgericht ein, der das gesamte Rechtshilfeersuchen im Original angeschlossen war.

[5] Das Erstgericht teilte dem Antragsteller mit Beschluss vom 21. 9. 2023 mit, das Rechtshilfeersuchen sei von der russischen Behörde retourniert worden, und trug ihm den Erlag eines Kostenvorschusses in Höhe von 1.000 EUR binnen zwei Wochen zur Übersetzung des Berichts auf.

[6] Mit Eingabe vom 4. 10. 2023 wies der Antragsteller auf die Insolvenzeröffnung hin und ersuchte, das Verfahren zu unterbrechen. Der Antrag sei dazu gedacht gewesen, die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft durch die kurzfristige Bestellung eines Notgeschäftsführers wiederherzustellen und dadurch eine Insolvenz der Gesellschaft abzuwenden, wofür es nun zu spät sei. Es sei ihm auch nicht zumutbar, die Dolmetschkosten zu tragen.

[7] Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 6. 12. 2023 die Anträge auf Unterbrechung des Verfahrens und Bestellung eines Notgeschäftsführers ab.

[8] Das Rekursgericht wies mit Beschluss vom 15. 4. 2024, 6 R 10/24w (= RW0001077), den dagegen gerichteten Rekurs des Antragstellers zurück. Das Verfahren über die Bestellung eines Notgeschäftsführers sei ein Masseverfahren, das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft gemäß §§ 7 Abs 1, 8a IO unterbrochen worden sei. Da im Rekurs allerdings kein Verstoß gegen § 7 Abs 1 IO geltend gemacht worden sei, könne eine allfällige Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz mangels zulässigen Rechtsmittels nicht von Amts wegen aufgegriffen werden.

[9] Nach Zustellung der Rekursentscheidung beantragte der Antragsteller am 15. 5. 2024 die Fortsetzung des Verfahrens.

[10] Das Erstgericht wies den Antrag ab, weil der Gegner des Schuldners bei Anträgen, die einer Anmeldung im Konkurs unterliegen, einen Fortsetzungsantrag erst nach Abschluss der Prüfungstagsatzung stellen könne.

[11] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge, setzte das Verfahren über die Bestellung eines Notgeschäftsführers fort und berichtigte die Parteibezeichnung der Gesellschaft auf derenMasseverwalter. Das Verfahren auf Bestellung eines Notgeschäftsführers sei ein sonstiges massebezogenes Verfahren. Die Bestellung wirke sich zwar wegen des Vergütungsanspruchs des Notgeschäftsführers unmittelbar auf die Insolvenzmasse aus, stelle aber keine Insolvenzforderung dar. Die Aufnahme des durch die Insolvenzeröffnung unterbrochenen Verfahrens bedürfe daher nicht der vorherigen Geltendmachung des Anspruchs im Insolvenzverfahren; es sei lediglich ein Aufnahmeantrag erforderlich.

[12] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Gesellschaft, mit dem sie die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts – allenfalls im Sinne einer Zurückweisung des Fortsetzungsantrags – beantragt; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

[13] In der vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung beantragt der Antragsteller, das Rechtsmittel der Gesellschaft zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[14] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist auch berechtigt.

[15] 1. Die Bestellung eines Notgeschäftsführers erfolgt im Außerstreitverfahren vor dem Firmenbuchgericht (vgl 6 Ob 53/06x; Ratka in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15a Rz 32; Zib in U. Torggler, GmbHG § 15a Rz 22).

[16] 2. Firmenbuchsachen sind im Regelfall nicht rein vermögensrechtliche Angelegenheiten im Sinn von § 62 Abs 5 AußStrG (iVm § 15 FBG; RS0110629 [T2]; Zib in Zib/Dellinger, UGB [2010] § 15 FBG Rz 50; Jennewein, FBG § 15 Rz 148). Das Rechtsmittel der Gesellschaft ist daher unabhängig vom Streitwert zulässig (vgl 6 Ob 188/99m [Antrag auf Bestellung eines Liquidators]).

[17] 3. Die Gesellschaft hat im Verfahren auf Bestellung eines Notgeschäftsführers Parteistellung (6 Ob 53/06x; Jennewein, FBG § 15 Rz 111; Zib in U. Torggler, GmbHG § 15a Rz 27).

[18] 4. Der Rechtsvertreter der Gesellschaft beruft sich auf die vor Insolvenzeröffnung erteilte Vollmacht (§ 6 Abs 4 AußStrG iVm § 30 Abs 2 ZPO).

[19] Ob der Gesellschaftsvertrag für den Abschluss eines Beratervertrags einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss verlangt, spielt entgegen der Ansicht des Antragstellers für die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung keine Rolle (vgl § 20 Abs 2 GmbHG; RS0059720; RS0060021; RS0059755; U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 20 Rz 24; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 20 Rz 44).

[20] Dass der Masseverwalter der Mandatierung des Rechtsvertreters der Gesellschaft nicht zugestimmt hat, ist ebenfalls irrelevant. Wenn nämlich der Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers ein Schuldnerverfahren gemäß § 6 Abs 3 iVm § 8a IO ist (siehe dazu Punkt 5.), bedarf auch die Erteilung einer Vollmacht zur Vertretung in diesem Verfahren keiner Genehmigung des Insolvenzverwalters.

[21] 5. Nach § 6 Abs 3 IO können Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche, die das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen überhaupt nicht betreffen auch während des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner oder von ihm anhängig gemacht und fortgesetzt werden.

[22] 5.1. Zu diesen sogenannten Schuldnerverfahren gehören nach ständiger Rechtsprechung nur jene Streitigkeiten, deren Gegenstand nicht vermögensrechtlicher Natur ist, und Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur, sofern der Streitgegenstand weder einen Aktivbestandteil noch einen Passivbestandteil der (Soll-)Insolvenzmasse bildet. Ein Massebestandteil ist grundsätzlich nur anzunehmen, wenn ein unmittelbarer Einfluss auf den Stand der Sollmasse besteht. Der Einfluss auf die Masse ist auch dann unmittelbar, wenn der Streitgegenstand selbst zwar den Sollstand der Masse nicht berührt, mit vermögensrechtlichen, die Masse betreffenden Ansprüchen aber derart eng verknüpft ist, dass sich die Entscheidung auf den Bestand oder die Höhe notwendigerweise unmittelbar auswirkt (RS0064115; RS0064107; 6 Ob 235/08i; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 25 Rz 24; vgl auch G. Kodek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 3 Rz 17). Diese Grundsätze gelten gemäß § 8a IO sinngemäß in Verfahren außer Streitsachen (vgl auch RS0064115 [T10]).

[23] 5.2. Die Bestellung oder Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH nimmt als rein gesellschaftsinterne organisatorische Maßnahme für sich genommen auf die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft keinen Einfluss und unterliegt daher in der Insolvenz der Gesellschaft keiner Mitwirkung des Insolvenzverwalters (RS0059891; RS0059903; U. Torggler/Trenker, Kompetenzverteilung bei der Kapitalgesellschaft im Insolvenzverfahren, in Konecny, Insolvenz-Forum 2014 73 [95 f]). Eine Ausnahme ist in der Rechtsprechung nur anerkannt, wenn die Bestellung oder Abberufung zu untrennbar mit der Geschäftsführerfunktion verbundenen Ansprüchen gegen die Gesellschaft führen würde (1 Ob 567/94; 4 Ob 11/10m; Fink in Fasching/Konecny 3 § 159 ZPO Rz 22; Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 6 Rz 25).

[24] 5.3.1. Gemäß § 15a GmbHG hat das Gericht in dringenden Fällen einen Notgeschäftsführer zu bestellen, soweit die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen oder wenn kein Geschäftsführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.

[25] 5.3.2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft steht der Bestellung eines Notgeschäftsführers grundsätzlich nicht entgegen (vgl Ratka in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15a Rz 48; Rohregger/Kudrna in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 15a Rz 53). Dem Notgeschäftsführer bleibt aber, wie dem Schuldner selbst, nur die Verfügung über das insolvenzfreie Vermögen der Gesellschaft (vgl RS0030355 [T1]).

[26] 5.3.3. Der Notgeschäftsführer hat gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Ersatz von Barauslagen und auf Entlohnung, der im Verfahren außer Streitsachen durchzusetzen ist (RS0108683). Für Leistungen nach Insolvenzeröffnung steht dem Notgeschäftsführer allerdings grundsätzlich kein Entlohnungsanspruch zu, es sei denn er wird vom Insolvenzverwalter in einem Ausmaß herangezogen, das die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten eines Schuldners oder dessen Geschäftsführers nach der Insolvenzordnung übersteigt (8 Ob 13/93; 6 Ob 184/01d; RS0030355; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 15a Rz 12; Ratka in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15a Rz 47; Zib in U. Torggler, GmbHG § 15a Rz 31). Derartige Ansprüche sind als Masseforderungen vor dem Firmenbuchgericht im Außerstreitverfahren geltend zu machen. Die Beurteilung, ob eine Insolvenz- oder eine Masseforderung vorliegt, obliegt dem Firmenbuchgericht als Vorfrage (6 Ob 184/01d; Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 15a Rz 39).

[27] 5.3.4. Da der Entlohnungsanspruch des Notgeschäftsführers im Falle seiner Bestellung nach Insolvenzeröffnung nicht unmittelbar durch den Bestellungsbeschluss, sondern erst (mittelbar) durch einen über die gesetzlichen Mitwirkungspflichten hinausgehenden Auftrag des Insolvenzverwalters entsteht, berührt die Bestellung des Notgeschäftsführers nicht den Sollstand der Insolvenzmasse und ist dessen Bestellung mit vermögensrechtlichen,die Masse betreffenden Ansprüchen auch nicht derart eng verknüpft, dass sich diese auf den Bestand oder die Höhe der die Masse betreffenden Ansprüche auswirken würden.

[28] 5.4. Das Verfahren über die Bestellung des Notgeschäftsführers ist daher ein Schuldnerverfahren gemäß § 6 Abs 3 iVm § 8a IO, weshalb die Gesellschaft zur Erhebung des Revisionsrekurses im eigenen Namen legitimiert ist.

[29] 6.1. Das Rekursgericht hat mit Beschluss vom 15. 4. 2024, 6 R 10/24w (= RW0001077), keinen Beschluss über die Unterbrechung des Verfahrens gefasst, sondern den Rekurs des Antragstellers zurückgewiesen, weil im Rekurs kein Verstoß gegen § 7 Abs 1 IO geltend gemacht worden sei (vgl RS0037023; RS0036977). Die (amtswegige) Wahrnehmung eines allfälligen Nichtigkeitsgrundes hat es– unter der (unrichtigen) Prämisse, dass das Verfahren ex lege unterbrochen sei – abgelehnt. Damit ist der Beschluss des Erstgerichts, mit dem es den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers abgewiesenhat, in Rechtskraft erwachsen. Selbst Entscheidungen, die trotz eingetretener Unterbrechungswirkung unzulässigerweise ergangen sind, sind nicht wirkungslos, sondern lediglich in der nächsten Instanz anfechtbar oder mit aus Anlass eines Rechtsmittels wahrzunehmender Nichtigkeit behaftet (RS0064051 [T1]; Fink in Fasching/Konecny 3 § 163 ZPO Rz 23; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO⁵ § 163 Rz 9).

[30] 6.2. Das Verfahren auf Bestellung eines Notgeschäftsführers ist daher mit dem rechtskräftigen antragsabweisenden Beschluss des Erstgerichts vom 6. 12. 2023 beendet worden. Dies hat zur Folge, dass die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederherzustellen ist, dass der Fortsetzungsantrag des Antragstellers zurück- statt abzuweisen ist. Damit kommt es auch auf eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesellschaft im Verfahren erster Instanz und im Rekursverfahren (vgl § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG) nicht mehr an (zur mangelnden absoluten Wirkung einer Gehörverletzung im Verfahren außer Streitsachen siehe RS0120213).

[31] 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 1 AußStrG.