OGH 13Os122/23z

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ing. * B* des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB, „teils iVm § 15 StGB“, schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in L* als Betriebsleiter und Geschäftsführer des A* (in der Folge A*) seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den A* im 5.000 Euro übersteigenden Betrag von 15.765 Euro brutto am Vermögen geschädigt, indem er im Wissen, dass er keinen Anspruch auf die Abgeltung von Mehrleistungen und Überstunden hatte, die für die Lohnverrechnung zuständige Mitarbeiterin persönlich anwies, per 1. August 2019 auf seinem Zeitausgleichskonto insgesamt 2.007 Stunden als offenen Saldo zu erfassen (US 7), und ihr am 11. Februar 2020 den Auftrag erteilte (US 7), ab sofort einen Entgeltbetrag für jeweils monatlich 15 Stunden auf sein Gehaltskonto zu überweisen, wobei insgesamt 15.765,75 Euro brutto zur Auszahlung gelangten „und es in Bezug auf den Restbetrag von EUR 176.003,10 brutto beim Versuch blieb“.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a, 9 (richtig) lit a, 10a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die in Ansehung einer Verletzung des § 252 StPO aus Z 3 allein relevante Verlesungszulässigkeit (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 238) stellt die Kritik an der Nichtverlesung von Protokollen eines anderen Gerichts trotz eines angeblich darauf gerichteten Antrags (zum Schutzzweck der Norm des § 252 Abs 1 StPO siehe Kirchbacher, WK‑StPO § 252 Rz 20) nicht in Frage.

[5] Unter dem Aspekt der Z 4 ist die Verfahrensrüge schon deshalb erfolglos, weil sie die bei – wie hier – umfangreichem Aktenmaterial gebotene Angabe der Fundstelle der behaupteten Antragstellung im Protokoll über die Hauptverhandlung unterlässt (RIS‑Justiz RS0124172).

[6] Aus dem selben Grund entzieht sich auch das weitere dieses Erfordernis missachtende Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) einer inhaltlichen Erwiderung.

[7] Der Erledigung der Mängelrüge (Z 5) und der Verfahrensrüge (Z 4) im Übrigen sei vorangestellt:

[8] Nach den Feststellungen des Erstgerichts fiel ein Teil der von der Auszahlungsanordnung vom 11. Februar 2020 umfassten 2.007 Überstunden (US 7), nämlich 160,25 samt einem Zuschlag von 50 %, in den Geltungszeitraum des Dienstvertrags vom 1. Juli 1996. Diese Überstunden waren durch eine vertraglich vereinbarte Überstundenpauschale zur Gänze abgegolten, wurden aber vom Angeklagten trotzdem in Rechnung gestellt (US 6, 7, 8, 9 f, 21 und 25 iVm Beilage ./40). Solcherart gelangten an den Angeklagten in den Monaten März 2020 bis Jänner 2021 für Überstunden jedenfalls 15.311,89 Euro (US 6 iVm US 21) vertragswidrig zur Auszahlung, was den A* in diesem (5.000 Euro übersteigenden) Betrag am Vermögen schädigte (US 8).

[9] Indem die Rüge diese Feststellungen unter Hinweis auf die – vom Erstgericht als Schutzbehauptung verworfene (US 11) – Aussage des Angeklagten als „unrichtig“ bezeichnet, lässt sie keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

[10] Mit Blick auf die vorstehend angeführten – nicht erfolgreich bekämpften – Konstatierungen, welche den Schuldspruch nach § 153 Abs 1 und 3 erster Satz StGB im Zusammenhalt mit den weiteren Feststellungen zur objektiven und zur subjektiven Tatseite (US 6 ff und 9 f) bereits für sich tragen, kommt der Frage, ob in den Geltungsbereich des Sonderdienstvertrags vom 11. Juni 2001 fallende Mehrstunden im Sinn dieses Vertrags abgegolten waren, keine entscheidende Bedeutung zu. Das gilt auch für den durch begehrteBeweisaufnahmen angestrebten Nachweis, dass der Angeklagte (tatsächlich) Überstunden geleistet habe.

[11] Davon ausgehend wurden durch die Abweisung (ON 122 PS 27 und ON 130 PS 10) von Anträgen, die auf den Nachweis des Inhalts des am 11. Juni 2001 abgeschlossenen Sonderdienstvertrags, dessen Auslegung und den Beweis dessen zielten, dass der Angeklagte zur Leistung und zur Anordnung von Überstunden berechtigt gewesen sei (ON 130 PS 10) und solche auch erbracht habe (ON 125 PS 34, ON 122 PS 26, ON 114 PS 2 f, ON 130 PS 9 f), keine Verteidigungsrechte verletzt.

[12] Das die Anträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS‑Justiz RS0099618).

[13] Rechtliche Erwägungen des Erstgerichts in der Urteilsausfertigung sind nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde (RIS‑Justiz RS0100877 [T11]).

[14] Bezugspunkt der Mängelrüge (Z 5) und der Tatsachenrüge (Z 5a) ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende, also – soweit hier von Interesse (Sanktionsfragen werden insoweit nicht angesprochen) – für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage bedeutsame Tatsachen (RIS‑Justiz RS0106268 [T7]).

[15] Soweit sich die Mängelrüge und die Tatsachenrüge auf den nicht zur Auszahlung gelangten Restbetrag von 176.003,10 Euro brutto beziehen, verfehlen sie somit den Bezugspunkt der vorgenommenen Anfechtung. Wie bereits zur Verfahrensrüge dargestellt, kommt den im zeitlichen Geltungsbereich des Sonderdienstvertrags vom 11. Juni 2001 geltend gemachten Überstunden nämlich weder Schuld- noch Subsumtionsrelevanz zu.

[16] Indem die Mängelrüge aus Verfahrensergebnissen anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Angeklagten günstigere Schlüsse ableitet als das Erstgericht, wendet sie sich nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[17] Keine entscheidenden Tatsachen betreffen die – lediglich einzelne Aspekte der erstgerichtlichen Beweiswürdigung isoliert herausgreifenden – Fragen,

‑ ob der Angeklagte Überstunden auf einem zur Verfügung gestellten Überstundenzettel hätte vermerken müssen (vgl US 6),

‑ ob der Angeklagte unter Verbandsobmann * F* Zeitausgleich hätte konsumieren können (US 15),

‑ ob der Angeklagte die von ihm geführten Aufzeichnungen von „Mehrstunden und Zeitausgleich“ gegenüber den ihm unmittelbar vorgesetzten Obmännern und Obfrauen oder anderen Mitarbeitern oder verantwortlichen Organen des A* offenlegte (US 6),

‑ ob das Büro des Angeklagten immer versperrt war (vgl US 16),

‑ ob die Wiedergabe der Verantwortung des Angeklagten, wonach er sich im Ergebnis gewundert hätte, dass seine Mehrstunden nicht in der Lohnverrechnung erfasst gewesen seien (vgl US 16), aktenwidrig erfolgte (RIS‑Justiz RS0099547),

‑ ob den verantwortlichen Verbandsorganen bekannt war, dass der Angeklagte die Anweisung erteilt hatte, auf seinem Zeitausgleichskonto per 1. August 2019 2.007 Zeitausgleichsstunden zu erfassen (US 8),

‑ ob es für die Obfrau * G* und den Obmann * F* bei der erst nach der Freigabe durch den Angeklagten erfolgten nachprüfenden Kontrolle der Auszahlungsjournale möglich war, die an den Angeklagten ausbezahlten Überstunden zu erkennen (vgl US 8),

‑ über welche – über das (unstrittig gegebene) Anordnungsrecht für die Gehälter sämtlicher Bediensteter einschließlich seines eigenen Gehalts (US 4) hinausgehenden – Verfügungsbefugnisse über das Vermögen des A* der Angeklagte noch verfügte (vgl US 25) sowie

‑ ob der Angeklagte den für Buchhaltung und Lohnverrechnung des A* zuständigen Mitarbeitern der B* als alleiniger Ansprechpartner genannt wurde (US 7).

[18] Den vom Beschwerdeführer wiederholt als im Sinn der Z 5 zweiter Fall als übergangen monierten Vertragsinhalt hat das Erstgericht im Übrigen ebenso ausführlich gewürdigt (US 12 f) wie die Aussagen der Zeugen Mag. * H* (US 13 f), * P* (US 15) und * G* (US 10 ff, 17 ff und 19). Auch diesbezüglich bekämpft die Beschwerde der Sache nach unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Erstgerichts.

[19] Zwischen der Feststellung, dass der Angeklagte die für die Lohnverrechnung zuständige Mitarbeiterin ohne Genehmigung durch die verantwortlichen Verbandsorgane anwies, auf seinem Zeitausgleichskonto 2.007 Stunden als offenen Saldo zu erfassen (US 7), und der Konstatierung, dass ihm eine Zahlungsanweisungsbefugnis für die Gehälter sämtlicher Bediensteter einschließlich seines eigenen Gehalts eingeräumt war (US 4), besteht kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall).

[20] Hinzugefügt sei, dass das Wesen der Untreue darin liegt, dass sich der Täter im Rahmen der ihm durch den Umfang seiner Vollmacht eingeräumten (de iure bestehenden) Verfügungsmacht über fremdes Vermögen bewusst über die im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt (RIS‑Justiz RS0099024; Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 153 Rz 1). Seine Befugnis missbraucht nach § 153 Abs 2 StGB, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Grundsätzlich ist jeder Machthaber verpflichtet, seinem Machtgeber den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen (Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 153 Rz 28).

[21] Der Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) verkennt, dass diese nur dann vorliegt, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS‑Justiz RS0099431 [T1]). Ein solches Fehlzitat behauptet die Rüge nicht.

[22] Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite und zum Tatplan des Angeklagten, sich die 2.007 Überstunden ausbezahlen zu lassen (US 7), zuwider ist deren Ableitung aus dem objektiven Tatgeschehen (US 21) methodisch nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0098671 und RS0116882).

[23] Durch die Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (§ 14 StPO, Art 6 Abs 2 MRK) wird ein aus (Z 5 oder) Z 5a des § 281 Abs 1 StPO beachtlicher Mangel nicht behauptet (RIS‑Justiz RS0102162).

[24] DerEinwand strafbefreienden Rücktritts (§ 16 Abs 1 StGB) vom Versuch (nominell Z 5, inhaltlich Z 9 lit b) wird nicht auf der Basis des dargestellten Urteilssachverhalts entwickelt. Solcherart verfehlt die Rüge die prozessförmige Darstellung des (der Sache nach) geltend gemachten materiell‑rechtlichen Nichtigkeitsgrundes (RIS‑Justiz RS0099810). Hinzugefügt sei, dass dem A* auf der Basis der Urteilskonstatierungen durch den wissentlichen Fehlgebrauch der Befugnis am 11. Februar 2020 am Vermögen ein 5.000 Euro übersteigender Schaden zugefügt wurde, womit das Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB vollendet war. Ob die Zufügung eines weiteren Vermögensschadens vom Vorsatz des Angeklagten umfasst war, betrifft keinen für die Schuld- oder die Sumtionsfrage entscheidenden Aspekt.

[25] Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur schlechterdings unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS‑Justiz RS0118780).

[26] Den dargestellten Anforderungen wird das Vorbringen der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht gerecht.

[27] Welche „eindeutigen Gegenbeweise“ bei den Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht berücksichtigt worden seien (nominell Z 5a, der Sache nach Z 5 zweiter Fall), lässt die Rüge im Dunkeln.

[28] Wenn im Übrigen – wie hier wiederholt – aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO nur das angebliche Fehlen aktenkundiger Beweisergebnisse für die Schuld des Angeklagten, nicht aber gegen dessen Schuld sprechende Tatumstände releviert werden, gelangt die Tatsachenrüge ebenfalls nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS‑Justiz RS0128874).

[29] Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ihre Argumentation nicht auf der Basis der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 9 f) entwickelt, verfehlt sie den Bezugspunkt materiell‑rechtlicher Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

[30] Weshalb auf der Basis des Urteilssachverhalts dem A* kein Vermögensschaden zugefügt worden sei, macht die Rüge (Z 9 lit a, nominell auch Z 5 fünfter Fall und Z 5a) mit dem Hinweis auf eine dem Angeklagten gegen den A* aus „Feiertagsausgleich Saldo“ zustehende Forderung in der Höhe von 32.654,20 Euro nicht klar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565). Hinzugefügt sei, dass auf Gegenforderungen außerhalb des Bereichs eines unmittelbaren Vorteilsausgleichs nicht Bedacht zu nehmen ist (RIS‑Justiz RS0094565 [T2]).

[31] Weshalb das Einbehalten von 15.765,75 Euro durch die B* GmbH im Auftrag des A* als tätige Reue zu werten wäre (der Sache nach Z 9 lit b), bleibt ohne Ableitung aus dem Gesetz (siehe aber erneut RIS-Justiz RS0116565).

[32] Die gesetzmäßige Ausführung einer Diversionsrüge (Z 10a) erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf der Basis der Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS‑Justiz RS0124801 und RS0116823).

[33] Diesen Kriterien wird die Beschwerde nicht gerecht, weil sie das Erfordernis einer von entsprechendem Unrechtsbewusstsein getragenen – hier nicht gegebenen (vgl US 27) – Bereitschaft des Angeklagten zur Verantwortungsübernahme (RIS‑Justiz RS0126734 und RS0116299) ausblendet.

[34] Mit dem Einwand, wonach das Erstgericht Milderungsgründe außer Acht gelassen habe, erstattet die Sanktionsrüge (Z 11) ein Berufungsvorbringen (RIS‑Justiz RS0099911).

[35] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[36] Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[37] Da die Legitimation des Privatbeteiligten (vgl § 67 Abs 4 und 5 StPO) nach Fällung des Ersturteils nur mehr mit den gegen Urteile vorgesehenen Rechtsmitteln releviert werden kann, ist die darauf zielende Beschwerde des Angeklagten von vornherein gegenstandslos (11 Os 4/11i, SSt 2011/19; RIS‑Justiz RS0126603; Spenling, WK‑StPO Vor §§ 366–379 Rz 62). Hinzugefügt sei, dass es einer formellen Zulassung des Privatbeteiligten gar nicht bedarf (§ 67 Abs 2 erster Satz StPO). Kommt es dennoch zu einer solchen durch das Gericht, ist sie ihrem Wesen nach nicht als Beschluss im Sinn des ersten, sondern als prozessleitende Verfügung im Sinn des zweiten Falls des § 35 Abs 2 StPO anzusehen und solcherart (auch vor Fällung des Ersturteils) nicht selbständig anfechtbar (Spenling, WK‑StPO Vor §§ 366–379 Rz 53). Zur – hier ohnedies nicht erklärten – Anfechtung des (Urteils‑)Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche mit Berufung (§ 283 Abs 1 StPO) wiederum wäre der Angeklagte schon mangels Beschwer nicht legitimiert, weil der Privatbeteiligte mit seinen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden ist (§ 283 Abs 4 zweiter Satz StPO).

[38] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.