OGH 10ObS155/15i

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revision der Klägerin sind weitere Verfahrenskosten.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung

Die Klägerin steht seit 5. 2. 2013 in einem Arbeitsverhältnis bei der Firma I*****. Sie befand sich vom 24. 3. 2014 bis 16. 6. 2014 durchgehend in Krankenstand. Bis 4. 6. 2014 hatte sie Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegenüber ihrem Dienstgeber. Vom 5. 6. 2014 bis 16. 6. 2014 bezog die Klägerin Krankengeld im Ausmaß von 100 %. Ab dem 17. 6. 2014 (dem Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 3 MSchG) bezog sie Wochengeld. Am 31. 10. 2014 gebar sie ihren Sohn.

Die Klägerin begehrte die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld gemäß § 24 KBGG als Ersatz des Erwerbseinkommens bis zur höchstmöglichen Bezugsdauer (Variante 12 + 2).

Mit Bescheid vom 13. 1. 2015 lehnte die beklagte Gebietskrankenkasse diesen Antrag ab.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage und begehrt den Zuspruch eines einkommensbezogenen Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens „im beantragten Zeitpunkt und Ausmaß“. Sie brachte im Wesentlichen vor, die Voraussetzungen des § 24 KBGG seien erfüllt, weil sie in den sechs Monaten vor Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots vor der Geburt, also in der Zeit von 17. 12. 2013 bis 17. 6. 2014, eine durchgehende sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe und zwar mit einer nur sehr geringfügigen Unterbrechung durch den Krankengeldbezug vom 5. 6. 2014 bis 16. 6. 2014 in der Dauer von 12 Tagen. Eine Unterbrechung in der Dauer bis zu 14 Tagen sei nach § 24 Abs 1 Z 2 KBGG nicht anspruchsschädlich.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Zeiten des Beschäftigungsverbots seien den Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nur dann gleichzustellen, wenn unmittelbar vor Beginn des Beschäftigungsverbots eine mindestens sechs Monate andauernde sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt worden sei. Ab dem 5. 6. 2014 habe die Klägerin Krankengeld in vollem Ausmaß bezogen, sodass diese Zeit nicht einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden könne. Innerhalb des maßgeblichen Beobachtungszeitraums sei die Erwerbstätigkeit nicht wieder fortgesetzt worden, weshalb auch keine Unterbrechung iSd § 24 Abs 2 KBGG vorliege. Etwas, was beendet und nicht wieder aufgenommen werde, könne nicht unterbrochen werden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen Rechtsausführungen habe ein Elternteil gemäß § 24 Abs 1 Z 2 KBGG ‑ bei Erfüllung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen ‑ für sein Kind Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens (einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld), wenn dieser Elternteil in den letzten sechs Monaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig iSd Abs 2 gewesen sei, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken. Unter Erwerbstätigkeit im Sinn dieses Gesetzes verstehe man die tatsächliche Ausübung einer sozial-versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Dieser gleichgestellt seien Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung der zuvor mindestens sechs Monate andauernden Erwerbstätigkeit (unter anderem) während eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz 1979. Die Klägerin habe unmittelbar vor Eintritt des Beschäftigungsverbots Krankengeld in vollem Ausmaß bezogen, daher sei in diesem Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit vorgelegen. Da dieser Zeitraum unmittelbar vor dem Eintritt des Beschäftigungsverbots liege, handle es sich auch nicht um eine nicht anspruchsschädliche Unterbrechung iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Der Zeitraum des Krankengeldbezugs sei nicht als Zeit einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG zu sehen. Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 5/14d bereits zum Fall eines Krankengeldbezugs am Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums ausgesprochen habe, könne nur etwas unterbrochen werden, was schon begonnen habe. Daraus sei für den vorliegenden Fall ableitbar, dass auch nur etwas unterbrochen werden könne, was noch nicht beendet sei. Die Zeit des Beschäftigungsverbots könne bei der Beurteilung der Frage, ob eine Unterbrechung vorliege, nicht miteinbezogen werden. Es bestünden auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Es falle in das allgemeine Lebensrisiko der Klägerin, dass Umstände eintreten (wie zB ein Krankengeldbezug), die einen eventuell bestehenden Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld verhindern.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei, weil die Entscheidung mit der zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs in Einklang stehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichts dahingehend abzuändern, dass der Klägerin einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld zugesprochen wird.

Die beklagte Partei beantragte in der ihr

freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung 10 ObS 5/14d, SSV‑NF 28/8, lediglich die Frage der Rechtsfolgen einer „Unterbrechung“ der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit am Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums vor dem Beginn des Beschäftigungsverbots iSd § 24 Abs 1 Z 2 und Abs 2 KBGG behandelt, während im vorliegenden Fall die Frage zu klären ist, ob eine solche „Unterbrechung“ am Ende des Beobachtungszeitraums (ebenfalls) anspruchsschädlich ist. Sie ist auch im Sinn des jedem Abänderungsantrag immanenten Aufhebungsantrags (RIS‑Justiz RS0041796) berechtigt.

Die Revisionswerberin macht zusammengefasst geltend, dass durch den Krankengeldbezug die Pflichtversicherung der Klägerin nicht geendet habe, sondern lediglich durch Zeiträume, in denen Wochengeld oder Krankengeld bezogen wurde, unterbrochen worden sei. Bei einem anderen Verständnis käme es zu einer Ungleichbehandlung verschiedener Arbeitnehmergruppen mit unterschiedlichen Entgeltfortzahlungsregelungen.

Der Oberste Gerichtshof hat in den nach der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen und einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidungen 10 ObS 92/15z und 10 ObS 110/15x zu der hier zu beurteilenden Problematik bereits Stellung genommen. Die in diesen Entscheidungen enthaltenen rechtlichen Überlegungen gelten auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt:

1. Das einkommensabhängige Kinderbetreuungs-geld soll nur vor der Geburt tatsächlich erwerbstätigen Eltern offenstehen. Die Erwerbstätigkeit muss durchgehend in den letzten sechs Monaten vor der Geburt tatsächlich ausgeübt worden sein, wobei sehr geringfügige Unterbrechungen (das sind solche von bis zu 14 Tagen) zulässig sind, um Härtefälle zu vermeiden (§ 24 Abs 1 Z 2 KBGG; ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16). Keine Unterbrechung der tatsächlichen Ausübung der Erwerbstätigkeit stellen demnach Zeiten des Urlaubs oder der Krankheit unter der Voraussetzung dar, dass die Sozialversicherungspflicht aus der Erwerbstätigkeit aufrecht bleibt, wie es etwa bei der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung der Fall ist. Zeiten eines Krankenstands ohne arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung stellen hingegen keine Zeiten einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG dar (RIS‑Justiz RS0129362 [T1]).

2. Mit der KBGG‑Novelle BGBl I 2011/139 wurde zur Verhinderung von Missbrauchsfällen klargestellt, dass eine Gleichstellung der Zeiten des Mutterschutzes oder der gesetzlichen Karenz mit den Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nur dann möglich sei, wenn zuvor eine mindestens sechs Monate andauernde Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde (RIS‑Justiz RS0129310). Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten demnach auch Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung der zuvor mindestens sechs Monate andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz.

3. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen es sich bei den Zeiten eines Krankengeldbezugs um Zeiten einer nicht anspruchsschädlichen „Unterbrechung“ der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG handelt, hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 5/14d, SSV‑NF 28/8, vom 25. 2. 2014 Stellung genommen. Es wurde ausgeführt, dass der Gesetzgeber bei dieser Ausnahmeregelung ganz offenbar Sachverhalte vor Augen gehabt habe, die sich während des für die Erfüllung des Erwerbstätigkeitserfordernisses maßgebenden Sechsmonats-zeitraums ereignen. Der Gesetzgeber habe diesen Zeitraum nicht einfach der Ausübung der Erwerbstätigkeit gleichgestellt, sondern ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Beobachtungszeitraum von sechs Monaten lediglich durch 14 Tage ohne Erwerbstätigkeit unterbrochen werden dürfe. „Unterbrochen“ könne aber nur etwas werden, das bereits begonnen habe. Die sechsmonatige Erwerbstätigkeit müsse daher bereits begonnen haben, um in der Folge ‑ gegebenenfalls unschädlich ‑ unterbrochen werden zu können. Das Nichtbestehen einer sozial-versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zu Beginn des sechsmonatigen Zeitraums stelle daher keine „Unterbrechung“ im Sinne des Gesetzes dar, sodass die Anspruchsvoraussetzung iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG in diesen Zeiträumen nicht erfüllt sei (RIS‑Justiz RS0129363).

4. Aus dieser Entscheidung ist aber nicht zwingend ableitbar, dass auch im vorliegenden Fall eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG ausgeschlossen ist. Während die Entscheidung 10 ObS 5/14d, SSV-NF 28/8, das Nichtbestehen einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zu Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums zum Gegenstand hatte, ist nunmehr ein innerhalb des bereits begonnenen sechsmonatigen Beobachtungszeitraums gelegener Zeitraum ohne sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit zu beurteilen. Wenngleich der in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG verwendete Begriff „Unterbrechung“ nach den dargelegten Ausführungen in der Entscheidung 10 ObS 5/14d, SSV-NF 28/8, erfordert, dass eine sechsmonatige Erwerbstätigkeit bereits begonnen hat, ist diesem Begriff nicht immanent, dass es sich dabei um eine bloß „vorübergehende“ Unterbrechung handeln dürfe, die „Unterbrechung“ daher jedenfalls noch vor dem Ende des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums endet bzw die sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit von der Mutter jedenfalls noch vor dem Beginn des Beschäftigungsverbots wieder aufgenommen wird. Im gegenständlichen Fall kann ‑ anders als in dem zu 10 ObS 5/14d, SSV-NF 28/8, beurteilten Fall ‑ keine Rede davon sein, dass die sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit der Klägerin bei Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums nicht ebenfalls bereits „begonnen“ hätte. Bei der Klägerin im gegenständlichen Verfahren liegt im maßgebenden Zeitraum ab 17. 12. 2013 zunächst eine durchgehende sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG vor. Diese Erwerbstätigkeit wurde durch den Wegfall der Pflichtversicherung infolge Beendigung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung mit 5. 6. 2014 bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots am 17. 6. 2014 „unterbrochen“. Die Zeit des Beschäftigungsverbots gilt nach dem Gesetz (vgl § 24 Abs 2 KBGG) wiederum als tatsächliche Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit.

Bei der von der beklagten Partei vertretenen Betrachtungsweise müsste einem Elternteil das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld etwa auch dann versagt werden, wenn eine Unterbrechung erstmals am letzten Tag des Sechsmonatszeitraums der durchgehenden Erwerbstätigkeit eintritt. Dieses Auslegungsergebnis würde aber nicht nur der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, Härtefälle zu vermeiden, sondern auch zu einer sachlich ungerechtfertigten Benachteiligung jener Anspruchswerber/innen führen, die nicht während, sondern am Ende des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums ihre sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ‑ etwa infolge einer Erkrankung ohne Entgeltfortzahlungsanspruch ‑ im Rahmen des § 24 KBGG unterbrechen müssen. Endet der sechsmonatige Beobachtungszeitraum demnach während oder mit einer Unterbrechung, bleibt es dabei, dass auch diese Unterbrechung nicht anspruchsschädlich ist, sofern die weiteren Voraussetzungen vorliegen.

5. Bei der gegenständlichen Unterbrechung der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbs-tätigkeit im Zeitraum vom 5. 6. 2014 bis 16. 6. 2014 handelt es sich somit nach zutreffender Rechtsansicht der Klägerin um keine „anspruchsschädliche“ Unterbrechung iSd § 24 Abs 1 Z 2 KBGG, weshalb sie die Anspruchsvoraussetzungen für ein einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld nach dieser Gesetzesstelle erfüllt.

6. Die von der beklagten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung dagegen vorgetragenen Einwände rechtfertigen nach Ansicht des erkennenden Senats keine andere Beurteilung. Der Hinweis in den Entscheidungen 10 ObS 92/15z und 10 ObS 110/15x auf die Gleichstellung der Zeiten des Beschäftigungsverbots mit den Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit (vgl § 24 Abs 2 KBGG) bezieht sich nur darauf, dass in der Regel ‑ von einigen Ausnahmefällen abgesehen (zB Väter) ‑ an den im Gesetz vorgesehenen sechsmonatigen Beobachtungszeitraum die Zeit eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder nach gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften unmittelbar anschließt, wobei diese Zeiten des Beschäftigungsverbots vom Gesetzgeber Zeiten der tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden, während die Ausübung einer Erwerbstätigkeit unmittelbar vor dem Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums jeweils vom individuellen Beschäftigungsverlauf bei der betreffenden Person abhängig ist. Die Frage, ob die vom erkennenden Senat nunmehr (auch) im gegenständlichen Verfahren vertretene Rechtsauffassung in den Fällen der Behandlung von Zeiten eines Krankenstands am Beginn des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums (vgl 10 ObS 5/14d, SSV‑NF 28/8) zu verfassungsrechtlich bedenklichen Ergebnissen führen kann, muss im vorliegenden Verfahren nicht näher geprüft werden.

7. Bei Zuspruch des Kinderbetreuungsgeldes ist die Höhe des täglich gebührenden Kinderbetreuungsgeldes im Urteilsspruch ziffernmäßig anzuführen (vgl 10 ObS 110/04f, SSV‑NF 18/76; 10 ObS 14/13a). Da die Vorinstanzen aufgrund ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht zu den maßgeblichen Grundlagen für die Berechnung des einkommensabhängigen Kinder-betreuungsgeldes keine Feststellungen getroffen haben, bedarf es zur abschließenden Beurteilung der Rechtssache einer Verfahrensergänzung. In Stattgebung der Revision war daher wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Rechtsmittelkosten der Klägerin gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung gemäß § 77 Abs 1 Z 1 ASGG unabhängig vom Verfahrensausgang selbst zu tragen.