OGH 7Ob188/15w

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger ist grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG *****, bestehend aus den GstNr 148/3 und 2045/3, samt dem darauf errichteten Wohnhaus mit der Adresse *****.

Der Beklagte ist grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG *****, bestehend aus den GstNr .614 und .640.

Er erwarb mit Kaufvertrag vom 4. 10. 1977 von der Agrargemeinschaft U***** eine von dem in deren Eigentum stehenden GstNr 2045/1 abgeschriebene Teilfläche, die dem Grundstück des Beklagten Nr .640 zugeschrieben wurde. Diese angekaufte Teilfläche erstreckt sich einem Rahmen gleich rund um das ursprünglich kleinere GstNr .640. 1985 beantragte der Beklagte die baubehördliche Genehmigung zur Einfriedung des bislang uneingezäunten GstNr .640. Aus dem, dem Bauansuchen beigeschlossenen Plan geht hervor, dass im nordwestlichen Eck des GstNr .640 ‑ zur streitgegenständlichen Fläche hin ‑ ein zweiflügeliges Tor und zur S*****gasse hin nur ein einflügeliges Gatter errichtet werden sollte. Anlässlich der Bauverhandlung vom 2. 8. 1985 erhob die Agrargemeinschaft U***** „bei Einhaltung der Grundgrenze keinen Einwand gegen die beabsichtigte Errichtung einer Einfriedung des GstNr .640“.

Eine von der TIWAG abgegebene Stellungnahme lautet wie folgt: „Mit dem Grundeigentümer der Gp 2045/1 EZ***** KG ***** der damaligen Fraktion U***** wurde im Jahr 1958 anlässlich der Errichtung der Leitungsanlagen U*****‑R***** ein Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen. Unter Punkt D) dieses Vertrags wurden der TIWAG folgende Rechte eingeräumt: Die 25 kv Stichleitung und die MUSt in Betrieb zu nehmen, zu beaufsichtigen, instand zu halten, zu erneuern, umzubauen oder zu beseitigen und zu diesem Zweck Boden‑ und Pflanzenhindernisse zu entfernen, weiters das dienende Grundstück zur Vornahme sämtlicher Arbeiten durch die hiezu bestellten Personen zu betreten und Baustoffe und Baugeräte an‑ und abzuliefern.“ Vor diesem Hintergrund wurde in der Verhandlungsschrift festgehalten, dass das im Rahmen der beabsichtigten Einfriedung vorgesehene „Einfahrtstor am nördlichen Eck der Gp .640 der TIWAG als Einfahrt zur Verfügung zu stellen ist“, und weiters „dass die Torflügel an eigenen Einfriedungssäulen und nicht an der Einfriedung des Nachbarn zu befestigen sind“.

Die Errichtung der beabsichtigten Einfriedung wurde mit Bescheid vom 20. 8. 1985 wie folgt genehmigt: „7. Das Einfahrtstor am nördlichen Eck der Bp .640 ist der TIWAG für Zu‑ und Abfahrten zu deren Leitungsanlage U*****‑R***** gemäß Dienstbarkeitsvertrag aus 1958 zur Verfügung zu stellen.“

Im Zuge der darauffolgenden ein bis zwei Jahre wurde dann die Einfriedung des GstNr .640 mit zwei Toren errichtet: Ein zwischen zwei betonierten Zaunsäulen befindliches zweiflügeliges Tor im nordwestlichen Eck des GstNr .640 zur streitgegenständlichen Fläche hin; ein weiteres Tor im Bereich der nordöstlichen Grenze des GstNr .640 zum GstNr 2045/1 (nunmehr 2045/7) zur S*****gasse hin, wobei zwei im Abstand von ca 6 m betonierte Zaunsäulen gesetzt wurden; zwischen diesen Zaunsäulen befinden sich vier Zaunelemente, welche durch Lösen einer hiezu vorgesehenen Verriegelung ausgehängt werden können, um solcherart das Tor zwischen den Zaunsäulen und die gesamte dazwischenliegende Breite von ca 6 m zu öffnen; ein Zaunelement kann jederzeit einem Gatter gleich geöffnet werden.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 9. 11. 2012 die streitgegenständliche Teilfläche im Ausmaß von 62 m ² von dem im grundbücherlichen Eigentum der Agrargemeinschaft U***** stehenden GstNr 2045/7 (vormals 2045/1), die dem klägerischen GstNr 2045/3 zugeschrieben wurde.

Der Kläger begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, über das GstNr 2045/3 des Klägers zu gehen und mit Kraftfahrzeugen jeglicher Art zu fahren. Die Zufahrt zum GstNr .640 sei seit jeher von der S*****gasse aus erfolgt; eine andere Zufahrt sei bis in die 1970er Jahre gar nicht möglich gewesen. Die verfahrensgegenständliche Teilfläche werde vom Kläger, seinen Familienmitgliedern und auch seinen Besuchern als Parkplatz benützt. Deshalb habe der Kläger diese Fläche von der Agrargemeinschaft gekauft. Erst 1985 habe der Beklagte beabsichtigt, das GstNr .640 zu umzäunen. Im Zuge der dafür notwendigen Bauverhandlung habe die TIWAG darauf bestanden, dass ihr zur Ausübung ihrer Dienstbarkeit die Möglichkeit bestehen bleibe, durch ein Einfahrtstor am nördlichen Eck des GstNr .640 zuzufahren. Der Beklagte habe bei der Einfriedung ein zweites ‑ größeres ‑ Tor unmittelbar zur S*****gasse errichtet, welches er auch regelmäßig benütze. Das Tor zur streitgegenständlichen Fläche hin benütze der Beklagte hingegen nicht regelmäßig. Bei der Bauverhandlung 1985 sei vom Obmann der Agrargemeinschaft dem Beklagten keine Dienstbarkeit über die verfahrensgegenständliche Fläche eingeräumt worden. Selbst für den Fall, dass auf der besagten Fläche jemals zugunsten der Liegenschaft des Beklagten eine Dienstbarkeit bestanden hätte, sei diese jedenfalls mittlerweile infolge Freiheitsersitzung untergegangen, zumal die Fläche seit Jahrzehnten durch den jeweiligen Eigentümer der klägerischen Liegenschaft als Ablagerungsfläche für Holz und als Parkfläche für Kraftfahrzeuge aller Art benutzt werde.

Der Beklagte bestreitet. Eine Zufahrt sei zumindest seit den 1930er Jahren zum GstNr .640 von der S*****gasse nur über das GstNr 2045/1 der Agrargemeinschaft möglich gewesen. Es habe zu keiner Zeit eine Behinderung der Überfahrtsmöglichkeit über den nun verfahrensgegenständlichen Teil gegeben. 1985 habe der Beklagte die Einfriedung seines GstNr .640 beantragt. In der damaligen Verhandlungsschrift und im daraufhin ergangenen positiven Bescheid sei festgehalten worden, dass nur ein Einfahrtstor im nordwestlichen Bereich bewilligt werde, dabei handle es sich um das Tor zur hier verfahrensgegenständlichen Fläche und um die einzige Zufahrtsmöglichkeit des Beklagten zu seinem Grundstück. Dieses Einfahrtstor sei nicht auf Verlangen der TIWAG errichtet worden. Direkt von der S*****gasse her habe der Beklagte ein größeres Einfahrtstor für größere Fahrzeuge errichtet. Aus der ausdrücklichen Zustimmung der Agrargemeinschaft U***** als Rechtsvorgängerin des Klägers ergebe sich, dass die Agrargemeinschaft nicht nur der Einfriedung, sondern auch der damit einhergehenden Zufahrt durch das im Nordwesten befindliche Tor zugestimmt habe. Zudem habe der Beklagte die Dienstbarkeit des Geh‑ und Fahrtrechts durch Ersitzung erworben, zumal sowohl seine Vorfahren, aber auch er selbst zumindest seit dem Jahr 1977 dieses Geh‑ und Fahrtrecht durchgehend ausgeübt hätten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Dem beweisbelasteten Beklagten sei es nicht gelungen, die über mehr als 30 Jahre erfolgte regelmäßige (kontinuierliche) Rechtsausübung durch ihn und seine Rechtsvorgänger als Ersitzungsvoraussetzung nachzuweisen. Auch vom Vorliegen einer offenkundigen Dienstbarkeit könne keine Rede sein, zumal eine Zufahrt zum Grundstück des Beklagten GstNr .640 über dessen gesamten nördlichen Grenzbereich über das dort angrenzende Grundstück der Agrargemeinschaft U***** GstNr 2045/7 von der S*****gasse her erfolgen könne, welcher Zufahrtsbereich lediglich durch die vom Beklagten selbst gewünschte Einfriedung auf das vorhandene Tor eingeschränkt worden sei. Dem Beklagten sei auch nicht im Zuge des Bauverfahrens im Jahr 1985 zur Genehmigung der Einfriedung des GstNr .640 ein Zufahrtsrecht zu seinem Grundstück konkludent eingeräumt worden. Der bezughabenden Verhandlungsschrift lasse sich nur entnehmen, dass das Tor der TIWAG zur Ausübung ihrer Dienstbarkeit zur Verfügung zu stellen sei. Auch wenn der seinerzeitige Obmann der Agrargemeinschaft in seiner damaligen Stellungnahme keine Einwände gegen die Errichtung der Einfriedung erhoben habe, könne dem nicht der Erklärungswert der Einräumung eines Zufahrtsrechts über die verfahrensgegenständliche Teilfläche beigemessen werden.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Sinne einer Klagsabweisung ab. Gegenstand der Bauverhandlung des Jahres 1985 sei die Einfriedung des Grundstücks des Beklagten gewesen. Aus dem dem Bauansuchen beigeschlossenen Plan gehe eindeutig hervor, dass die Zufahrt über die nunmehr streitgegenständliche Fläche durch ein zweiflügeliges Tor erfolgen sollte. Das im Verfahren immer wieder genannte große Einfahrtstor unmittelbar zur S*****gasse scheine in diesem Plan nicht auf, vielmehr sei dort nur ein einflügeliges Gatter eingezeichnet gewesen. Dass der seinerzeitige Obmann der Agrargemeinschaft U*****, die damals Eigentümerin der streitverfangenen Fläche gewesen sei, in seiner Stellungnahme anlässlich der Bauverhandlung namens der Agrargemeinschaft keine Einwände gegen die beschriebene Einfriedung erhoben habe, könne nur die Erklärung beigemessen werden, dass die Agrargemeinschaft dem Beklagten ein Zufahrtsrecht über die verfahrensgegenständliche Teilfläche eingeräumt habe. Der Beklagte habe auch darauf vertrauen dürfen, dass von Seiten der Agrargemeinschaft die für die Belastung von Agrargemeinschaftsgut nach den geltenden Bestimmungen des TFLG erforderlichen Beschlüsse gefasst worden seien. Dem Beklagten sei daher von Seiten der Agrargemeinschaft wirksam die Mitbenützung der verfahrensgegenständlichen Teilfläche eingeräumt worden.

Über Antrag des Klägers ließ das Berufungsgericht nachträglich die Revision zu. Im Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs weise der Kläger zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht sich mit seiner Rechtsansicht, aufgrund der Vorgänge anlässlich der Bauverhandlung des Jahres 1985 sei von einer konkludenten Dienstbarkeitseinräumung auszugehen, in Widerspruch zu den rechtlichen Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 10 Ob 10/13p gesetzt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

Voranzustellen ist, dass das Berufungsgericht ausschließlich die Frage beurteilte, ob im Zusammenhang mit der baubehördlichen Genehmigung zur Einfriedung des GstNr .640 im Jahr 1985 durch die Agrargemeinschaft U***** schlüssig ein Geh‑ und Fahrtrecht über den damaligen Bereich des GstNr 2045/1 zugunsten der Liegenschaft des Beklagten eingeräumt wurde. Nur zu dieser Frage behandelte das Berufungsgericht die Beweisrüge des Beklagten und traf seine Feststellungen nach Durchführung einer Beweiswiederholung. Somit ist es dem erkennenden Senat auch nur möglich ausschließlich zu dieser Frage Stellung zu nehmen.

1. Die Dienstbarkeit (Servitut) ist das dingliche Recht der beschränkten Nutzung einer fremden Sache. Ob die Parteien eine Dienstbarkeit oder ein obligatorisches (Nutzungs‑)Recht vereinbaren wollten, ist durch Auslegung des Vertrags hinsichtlich des verfolgten Zwecks zu beurteilen. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass eine Dienstbarkeit und kein obligatorisches Recht eingeräumt wurde. Die unentgeltliche Einräumung eines beschränkten Gebrauchsrechts an einem Grundstück ist, wenn sie mit dinglicher Wirkung erfolgt, Dienstbarkeit ansonsten ein inhaltlich einer Dienstbarkeit entsprechender obligatorischer Nutzungsvertrag oder ‑ nach den Umständen des Falls ‑ eine bloß prekaristische Gestaltung (10 Ob 10/13p mwN).

2. Erwerbstitel einer Dienstbarkeit ist ‑ neben den anderen in § 480 ABGB genannten Fällen ‑ grundsätzlich ein Vertrag, der nicht ausdrücklich, sondern auch konkludent (§ 863 ABGB) geschlossen werden kann (RIS‑Justiz RS0114010). Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist allerdings größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinne waren. Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln dass der Wille, eine Rechtsfolge in einer bestimmten Richtung herbeizuführen, vorliegt (RIS‑Justiz RS0013947; RS0014150). An die Annahme der schlüssigen Einräumung einer Dienstbarkeit sind, weil dies einem Teilrechtsverzicht gleichkommt, strenge Anforderungen zu stellen. Die sonst an die Ersitzung anknüpfenden Erfordernisse des rechtmäßigen, redlichen und echten Besitzes, einschließlich dem Ablauf der Ersitzungszeit, sollen nicht dadurch einfach umgangen werden können, dass man aus der Nichtausübung eines Rechts oder der stillschweigenden Duldung der Nutzung des Grundstücks durch eine andere Person während eines kürzeren Zeitraums als jenen für die Ersitzung bereits einen konkludenten Rechtsverlust durch rechtsgeschäftliche konkludente Einräumung von Dienstbarkeitsrechten bejaht (RIS‑Justiz RS0011661 [T7]). Selbst wenn die Benützung länger als zehn Jahre währt, kann kein Wille des Eigentümers abgeleitet werden, dass er sein Eigentumsrecht zugunsten einer dritten Person, insbesondere ohne Gegenleistung, beschränken will. Für eine konkludente Dienstbarkeitseinräumung müssen somit über die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs hinausgehende Sachverhaltselemente vorliegen, die auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Belasteten im Hinblick auf die Begründung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht schließen lassen (1 Ob 87/15y mwN).

2.2 In der Entscheidung 10 Ob 10/13p hat der Oberste Gerichtshof bereits dahin Stellung genommen, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks zwar zu erkennen gibt, dass er mit der Begründung der Dienstbarkeit einverstanden ist, wenn er die Errichtung kostspieliger Anlagen zur Ausübung einer Dienstbarkeit, zB einer Wasserleitung, auf seinem Grundstück oder die Befestigung und Asphaltierung eines Weges duldet. Hingegen kann das Schweigen eines Grundeigentümers zur Errichtung einer Anlage auf dem Nachbargrundstück nicht als schlüssige Einräumung einer Dienstbarkeit auf seiner Liegenschaft betrachtet werden. Aus der Zustimmung zur Erschließung eines Baugrundstücks, wenn dieses im Baubewilligungsverfahren im Zuge der Bauverhandlung abgegeben wurde, lässt sich eine entsprechende privatrechtliche Willenserklärung über die Einräumung einer uneingeschränkten Wegbenützung ebenfalls nicht ableiten (eine solche Zustimmung muss als Anbot zum Abschluss eines entsprechenden Dienstbarkeitsvertrags mit noch zu vereinbarendem Inhalt ‑ im Zweifel gegen eine angemessene Gegenleistung ‑ verstanden werden); dies gilt selbst dann, wenn der Eigentümer des angeblich dienenden Gutes in der Folge die Wegbenützung jahrelang duldet, sodass in diesem Fall nicht von der konkludenten Begründung einer Wegdienstbarkeit auszugehen ist. Davon ausgehend sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass aus dem Umstand, dass drei Garagenboxen und die Garage bereits im Zuge ihrer Planung mit Ausfahrt in Richtung des Grundstücks des dortigen Beklagten und somit auf dessen Benützung ausgerichtet waren und die entsprechende Bewilligung zur Errichtung der Garagen von der Baubehörde erteilt wurde, die schlüssige Einräumung der Wegdienstbarkeit nicht abgeleitet werden kann, weil das bloße Schweigen eines Grundeigentümers zur Errichtung einer Anlage auf dem Nachbargrundstück nicht als schlüssige Einräumung einer Dienstbarkeit auf seiner Liegenschaft betrachtet werden kann.

2.3 Im vorliegenden Fall erhob die Agrargemeinschaft U***** im Bauverfahren keinen Einwand gegen die geplante Einfriedung „bei Einhaltung der Grundgrenzen“. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass das im Rahmen der beabsichtigten Einfriedung vorgesehene Eingangstor am nördlichen Eck in unmittelbarem Zusammenhang mit der der TIWAG eingeräumten Dienstbarkeit stand, liegen durchaus erhebliche Gründe vor, daran zu zweifeln, dass die Agrargemeinschaft durch das Unterlassen von Einwendungen gegen die baubehördliche Genehmigung der Einfriedung des Grundstücks des Beklagten auch eine Dienstbarkeit zugunsten der Liegenschaft des Beklagten begründen wollte. Daraus, dass die Agrargemeinschaft auch im Verfahren zur Genehmigung der Einfriedung des Grundstücks des Klägers keine Einwendungen erhob, kann ‑ entgegen der Ansicht des Beklagten ‑ kein Gebrauch oder übliche Gewohnheit dahin abgeleitet werden, dass die Einräumung von Dienstbarkeiten durch die Agrargemeinschaft generell schlüssig erfolgt.

2.4 Zusammengefasst kann aus dem Umstand allein, dass die Agrargemeinschaft U***** keine Einwände im Bauvorhaben zur Genehmigung der Einfriedung, des Grundstücks des Beklagten erhob, die schlüssige Einräumung einer Wegdienstbarkeit zugunsten der Liegenschaft des Beklagten nicht abgeleitet werden.

3. Da das Berufungsgericht aufgrund seiner vom erkennenden Senat nicht geteilten Rechtsansicht zur Frage der konkludenten Einräumung einer Dienstbarkeit anlässlich des Bauvorhabens im Jahr 1985 die in der Berufung des Beklagten darüber hinaus geltend gemachte Tatsachen‑ und Beweisrüge, die entscheidungswesentlichen Sachverhaltsfeststellungen betrifft, nicht umfassend behandelt hat, ist eine abschließende rechtliche Beurteilung der Rechtssache noch nicht möglich. So muss nicht nur dahin gestellt bleiben, ob allenfalls weitere über die Nichterhebung von Einwendungen im genannten Bauverfahren hinausgehende Sachverhaltselemente vorliegen, die auf einen rechtsgeschäftlichen Willen des Belasteten im Hinblick auf die Begründung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht schließen lassen, sondern auch ob eine allfällige Ersitzung einer Dienstbarkeit durch den Beklagten gegeben ist und ob allenfalls eine offenkundige Dienstbarkeit vorliegt. Das Berufungsgericht wird daher auch die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsmittelschriften inhaltlich zu behandeln und eine neuerliche Entscheidung unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze zu fällen haben.

4. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO.