OGH 1Ob91/13h

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung

Die 2007 geborene Antragstellerin entstammt der außerehelichen Lebensgemeinschaft ihres (spanischen) Vaters und ihrer (serbischen) Mutter und lebte seit ihrer Geburt in Spanien. Im Juli 2008 trat die Mutter gemeinsam mit dem Kind eine Reise an und verblieb seither ohne Zustimmung des Vaters in Wien. Mit Beschluss vom 2. 12. 2008 übertrug das (österreichische) Bezirksgericht Josefstadt der Mutter die alleinige Obsorge. Über Antrag des Vaters ordnete der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 8. 7. 2010 (2 Ob 90/10i) gemäß Art 12 HKÜ die sofortige Rückführung der Antragstellerin in das spanische Staatsgebiet an. Er führte unter anderem aus, das widerrechtliche Verbringen eines Kindes begründe grundsätzlich keine Übertragung der Zuständigkeit von den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem widerrechtlichen Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, auf die Gerichte des Mitgliedstaats, in den das Kind gebracht wurde, selbst wenn es nach der Entführung im letztgenannten Mitgliedstaat einen gewöhnlichen Aufenthalt erlangt haben sollte. Das Bezirksgericht Josefstadt sei daher für die von ihm getroffene Obsorgeentscheidung international unzuständig gewesen; darüber hätten vielmehr die spanischen Gerichte zu entscheiden. In einem weiteren Verfahren trugen die österreichischen Gerichte erster und zweiter Instanz der Mutter auf, sowohl ihren eigenen Reisepass als auch jenen des Kindes bei Gericht zu erlegen. Der Oberste Gerichtshof gab dem dagegen erhobenen Rechtsmittel der Mutter nicht statt und wies in seiner Entscheidung vom 8. 5. 2013 (6 Ob 86/13k) nachdrücklich darauf hin, dass das Gericht erster Instanz für eine umgehende Durchsetzung der Rückführungsanordnung Sorge zu tragen habe.

Anfang Juni 2010 beantragte die Antragstellerin, ihren in Spanien lebenden Vater ab 1. 7. 2008 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 320 EUR (zuletzt eingeschränkt auf 270 EUR) zu verpflichten. Zur internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts brachte sie vor, dass sie bei ihrer Mutter in Wien lebe und von dieser betreut und versorgt werde.

Der Vater bestritt die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte mit der Begründung, im Falle einer widerrechtlichen Verbringung eines Kindes aus seinem bisherigen Aufenthaltsstaat könne auch ein längerer Verbleib in einem anderen Staat keinen „gewöhnlichen Aufenthalt“ im Sinne von Art 5 Nr 2 EuGVVO begründen. Dies ergebe sich aus einer autonomen Auslegung der genannten Bestimmung unter Berücksichtigung der Zwecke des HKÜ. Weiters bestritt der Antragsgegner das Bestehen eines Geldunterhaltsanspruchs dem Grunde und der Höhe nach.

Das Erstgericht erkannte den Vater schuldig, ab 1. 7. 2008 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 270 EUR zu zahlen. Es ging dabei von der Feststellung aus, dass sein durchschnittliches Monatseinkommen in den Jahren 2008 bis 2010 inklusive anteiliger Sonderzahlungen zwischen 1.664,42 EUR und 1.672,04 EUR betragen habe; zwischen Jänner 2011 und Mai 2011 habe er ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 1.437,56 EUR zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen bezogen. Daraus ergebe sich unter Anwendung der Prozentwertmethode ein monatlicher Unterhaltsanspruch von (gerundet) 270 EUR. Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts habe das Rekursgericht bereits in seiner Entscheidung vom 28. 2. 2011 bejaht.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Angesichts des Zeitpunkts des Antrags auf Unterhaltsgewährung (2. 6. 2010) seien noch die einschlägigen Bestimmungen der EuGVVO für die internationale Zuständigkeit maßgeblich. Art 5 Nr 2 EuGVVO eröffne für die selbständige Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs die internationale und örtliche Zuständigkeit am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten und wahlweise an dessen gewöhnlichem Aufenthalt. Der „gewöhnliche Aufenthalt“ einer Person befinde sich dort, wo ‑ nach einer ausreichenden Verweildauer ‑ der Schwerpunkt ihrer Bindungen, also ihr Daseinsmittelpunkt, liege; dieser begründe sich durch die tatsächliche Dauer des Aufenthalts und subsidiär durch die voraussichtliche Dauer und die zu erwartende Integration. In einer Vorentscheidung vom 28. 2. 2011 hatte das Rekursgericht dazu ausgeführt, zum für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung habe sich die Antragstellerin bereits rund 22 Monate in Österreich aufgehalten, wogegen sie vorher nur rund 13,5 Monate in Spanien gelebt habe; damit habe sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Dem Klägergerichtsstand des Art 5 Nr 2 EuGVVO liege der Gedanke zugrunde, dass der Unterhaltsberechtigte ‑ als typischerweise sozial bzw wirtschaftlich Schwächerer ‑ ähnlich schützenswert sei wie ein Verbraucher, Versicherter, Versicherungsnehmer oder Arbeitnehmer. Dem Unterhaltsberechtigten solle daher der Vorteil eines räumlich nahen Gerichtsstands zuteil und damit ein wirksamer Zugang zu den Gerichten ermöglicht werden. Er solle nicht gezwungen sein, seinen Anspruch vor dem Gericht geltend zu machen, das für den Unterhaltspflichtigen zuständig ist. Auch sei das Gericht am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten am besten in der Lage, seine Unterhaltsbedürftigkeit festzustellen und den Unterhaltsbetrag festzulegen. Auch wenn der Oberste Gerichtshof die sofortige Rückführung der Antragstellerin in das spanische Staatsgebiet angeordnet habe und sich diese daher entgegen dieser Entscheidung in Österreich aufhalte, sei zu berücksichtigen, dass die Zuständigkeitsregelungen des Art 10 der Brüssel IIa‑VO und des Art 5 Nr 2 EuGVVO unterschiedliche Ziele verfolgten. Ziel der erstgenannten Bestimmung sei es, eine Entführung eines Kindes in einen anderen Mitgliedstaat zu verhindern, indem damit allenfalls erhoffte Vorteile für den entführenden Elternteil, wie die Begründung von Gerichtsständen im neuen Aufenthaltsstaat, unterbunden würden. Das Verfahren über den Kindesunterhalt solle hingegen einem einkommenslosen Kind rasch einen angemessenen Unterhalt zur Deckung seiner Lebensbedürfnisse sicherstellen. Die Entscheidung darüber werde von dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich der Minderjährige tatsächlich wohnt, am schnellsten beurteilt werden können. Schließlich solle es auch nicht zum Nachteil des Kindes gereichen, wenn die Mutter die Rückführung verweigert. Für die Zuständigkeit gemäß Art 5 Nr 2 EuGVVO sei sohin die „Rechtmäßigkeit“ des gewöhnlichen Aufenthalts des Minderjährigen nicht von Relevanz. Zur Höhe der Unterhaltsbemessungsgrundlage und des daraus resultierenden Unterhaltsanspruchs übersehe der Vater, dass das für die ersten fünf Monate des Jahres 2011 ermittelte (durchschnittliche) Monatseinkommen von 1.437,56 EUR „exklusive“ anteiliger Sonderzahlungen festgestellt worden sei und sich somit eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von rund 1.677 EUR ergebe. Die Aufrundung von rechnerisch ermittelten Unterhaltsbeträgen zwischen 266,34 EUR und 268,34 EUR auf 270 EUR pro Monat erweise sich als gerechtfertigt.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil höchstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des Art 5 Nr 2 EuGVVO zu verneinen ist, wenn eine Verpflichtung zur Rückführung eines Kindes in einen anderen Mitgliedstaat besteht, nicht vorhanden sei.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters, in dem er in erster Linie seine Rechtsansicht wiederholt, bei autonomer Auslegung des Begriffs des „gewöhnlichen Aufenthalts“ in Art 5 Nr 2 EuGVVO seien jedenfalls jene Fälle auszuscheiden, in denen der Aufenthalt von vornherein „unrechtmäßig“ war und durch die Missachtung der Rückführungsanordnung weiterhin „unrechtmäßig“ ist. Darüber hinaus sei nicht festgestellt worden, dass die Antragstellerin in Österreich nun vollkommen sozial integriert wäre. Der entführende Elternteil dürfe für die Aufrechterhaltung seines rechtswidrigen Handelns unter keinen Umständen dadurch belohnt werden, dass die Zuständigkeit ‑ und das damit materiell anwendbare Familienrecht ‑ des „Entführungsstaats“ zur Geltendmachung von Unterhalt herangezogen werden könne. Hätte dieser Elternteil sich zumindest nach Rechtskraft der Rückführungsentscheidung rechtskonform verhalten, wäre die internationale Zuständigkeit der Gerichte des „Entführungsstaats“ auch für Unterhaltsansprüche nicht gegeben.

Rechtliche Beurteilung​

Soweit der Revisionsrekurswerber vermeint, bei (verordnungsautonomer) Auslegung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ in Art 5 Nr 2 EuGVVO sei danach zu differenzieren, ob sich das unterhaltsberechtigte Kind „rechtmäßig“ in jenem Staat aufhält, dessen Gerichte angerufen werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, kann ein gewöhnlicher Aufenthalt auch gegen den Willen eines Sorgeberechtigten begründet werden, weil sich der Aufenthalt einer Person ausschließlich nach tatsächlichen Umständen bestimmt, wobei ein „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Allgemeinen nach einer Aufenthaltsdauer von sechs Monaten anzunehmen ist (1 Ob 220/02p mwN; 2 Ob 80/03h; 2 Ob 78/09y ua). Die bloße Tatsache einer „Kindesentführung“ steht somit der Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts in einem anderen Staat nicht entgegen. Der entgegenstehende Wille des (anderen) Sorgeberechtigten kann sich rein tatsächlich häufig dahin auswirken, dass der Aufenthalt des Minderjährigen in einem anderen Staat noch nicht als auf Dauer angelegt angesehen werden kann; das Bestehen eines gewöhnlichen Aufenthalts ist jedoch nicht mehr zu verneinen, wenn der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum angedauert hat und das Kind sozial integriert ist (1 Ob 220/02p mwN; 2 Ob 78/09y). Ob ein „gewöhnlicher Aufenthalt“ vorliegt, kann nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, weshalb insoweit die Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG regelmäßig nicht gegeben sind (in diesem Sinne etwa 2 Ob 80/03h zum früheren § 14 Abs 1 AußStrG 1854).

An der Erfüllung des zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts erforderlichen zeitlichen Kriteriums kann schon deshalb kein Zweifel bestehen, weil sich das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung schon seit fast zwei Jahren und zum ‑ entgegen der Ansicht des Rekursgerichts für die Begründung der Zuständigkeit (spätest) maßgeblichen (vgl nur Kropholler/von Hein , Europäisches Zivilprozessrecht ⁸ Vor Art 2 Rn 13) ‑ Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz seit fast vier Jahren mit seiner Mutter in Wien befand, wobei diese ersichtlich auch die Absicht hatte, dort noch länger zu bleiben. Bei Kindern dieses Alters ist entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers eine ausdrückliche Tatsachenfeststellung des Inhalts, dass das Kind an seinem aktuellen Wohnort „vollkommen sozial integriert“ ist nicht erforderlich, steht doch fest, dass die Antragstellerin seit Juli 2008 keinen Kontakt mehr zum Vater (und damit zu ihrer früheren Wohnumgebung) hatte und ständig von ihrer Mutter betreut wird. Eine (erhebliche) Fehlbeurteilung des ‑ nach rein tatsächlichen Umständen zu bestimmenden ‑ gewöhnlichen Aufenthalts der Antragstellerin ist den Vorinstanzen somit keineswegs unterlaufen.

Aber auch sonst lässt sich den einschlägigen Zuständigkeitsvorschriften kein Anhaltspunkt für die Rechtsauffassung des Revisionsrekurswerbers entnehmen, die Unrechtmäßigkeit des weiteren Verbleibs im Entführungsstaat schließe einen gewöhnlichen Aufenthalt des minderjährigen Kindes in diesem Staat aus. Die hier unmittelbar anzuwendende Zuständigkeitsnorm des Art 5 Nr 2 EuGVVO stellt lediglich auf den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ab, ohne eine Einschränkung dahin zu machen, ob der nunmehrige Aufenthaltsort des Kindes auf ein im Verhältnis zum (anderen) Obsorgeberechtigten unrechtmäßiges Verbringen zurückzuführen ist. Dies lässt sich schon damit ausreichend erklären, dass die EuGVVO für Unterhaltsansprüche, nicht aber für Obsorgefragen gilt. Aber auch in anderen (internationalen) Rechtsvorschriften, in denen die Frage einer allfälligen „Entführung“ für die Zuständigkeitsbegründung eine Rolle spielt, liegt ein eigenes Tatbestandsmerkmal vor, das von jenem des gewöhnlichen Aufenthalts zu unterscheiden ist. So kann etwa selbst im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Brüssel IIa‑VO) gemäß deren Art 10 das widerrechtliche Verbringen eines Kindes die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts grundsätzlich nicht verhindern; vielmehr werden in Art 10 weitere Tatbestandselemente statuiert, die im Anwendungsbereich dieser Verordnung einer Zuständigkeit der Gerichte des „Entführungsstaats“ auch dann entgegenstehen, wenn dort ein gewöhnlicher Aufenthalt gemäß Art 8 Brüssel IIa‑VO begründet wurde (ganz ähnlich auch Art 7 des Haager Kinderschutzübereinkommens [KSÜ]). Darüber hinaus schließt Art 1 Abs 3 Buchstabe e Brüssel IIa‑VO die Entscheidung über Unterhaltspflichten vom Anwendungsbereich der genannten Verordnung aus, was es unzulässig erscheinen lässt, die Regelungsziele dieser Verordnung bei der Auslegung von Art 5 Nr 2 EuGVVO zu berücksichtigen. Auch die (in diesem Verfahren noch nicht anwendbare) Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUVO) stellt in ihren Zuständigkeitsbestimmungen nicht darauf ab, ob die berechtigte Person ihren nunmehrigen gewöhnlichen Aufenthalt (vgl Art 3 Buchstabe b) durch widerrechtliches Verbringen erlangt hat.

All diese Erwägungen sprechen klar dafür, dass das Bestehen eines gewöhnlichen Aufenthalts im Anwendungsbereich des Art 5 Nr 2 EuGVVO die Zuständigkeit der Gerichte des Aufenthaltsstaats begründet, ohne dass es auf die „Rechtmäßigkeit“ dieses Aufenthalts ankäme. Anhaltspunkte für die vom Revisionswerber vertretene gegenteilige Auslegung sind nicht zu finden und werden von diesem auch nicht aufgezeigt. Es ist auch nicht ersichtlich, warum die Zuständigkeitsbegründung eine „Belohnung“ für den entführenden Elternteil darstellen sollte, geht es doch um die Unterhaltsansprüche des Kindes und nicht etwa um (auch den anderen Elternteil betreffende) Obsorgefragen.

Was letztlich die Höhe der zuerkannten Unterhaltsbeträge betrifft, vermag der Revisionsrekurswerber ebenfalls keine bedenkliche Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen aufzuzeigen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat er in den Jahren 2008 bis 2010 monatlich im Durchschnitt rund 1.670 EUR „inklusive anteiliger Sonderzahlungen“ und in den ersten fünf Monaten des Jahres 2011 1.437,56 EUR „zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen“ verdient. Seine Auffassung, im festgestellten Betrag von 1.437,56 EUR seien die Sonderzahlungen bereits anteilig berücksichtigt, widerspricht somit den (für den Obersten Gerichtshof bindend getroffenen) Tatsachenfeststellungen. Dass den Vorinstanzen bei der Ermittlung der monatlichen Durchschnittsbezüge durch Hinzurechnen der anteiligen Sonderzahlungen, die der Revisionsrekurswerber ja auch in den Vorjahren erhalten hat, ein Fehler passiert wäre, behauptet er selbst nicht.

Da somit im gesamten Revisionsrekurs keine im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG erhebliche Rechtsfrage erörtert wird, ist der Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.