OGH 10ObS134/11w

Spruch:

I. Das am 9. 2. 2010 unterbrochene Revisionsverfahren wird von Amts wegen wieder aufgenommen.

II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts einschließlich seines bestätigten Teils insgesamt zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger eine Pension in Höhe von 638,09 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2008 mit den seither erfolgten Pensionsanpassungen abzüglich bereits geleisteter Zahlungen zu gewähren, und zwar die bisher fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen, die in Hinkunft fällig werdenden Beträge monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats.

2. Das auf Zahlung einer höheren Pensionsleistung gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger zu Handen des Klagevertreters die mit 496,12 EUR (darin enthalten 82,68 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, dem Kläger zu Handen des Klagevertreters die mit 913,49 EUR (darin enthalten 152,25 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 30. 4. 1942 geborene Kläger bezog von der beklagten Pensionsversicherungsanstalt im Jahr 2007 eine Pension nach dem ASVG in Höhe von 620,65 EUR brutto monatlich. Da er auch Pensionsleistungen aus dem Ausland (Kanada) bezieht, erhält er keine Ausgleichszulage.

Mit Bescheid vom 5. 2. 2008 stellte die beklagte Partei fest, dass die Pension des Klägers ab 1. 1. 2008 um 1,7 % erhöht werde und demnach 631,20 EUR brutto monatlich betrage.

Gegen diesen Bescheid richtete sich die Klage mit dem Begehren auf Zahlung einer Pension in Höhe von 641,65 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2008. Die Bestimmung des § 634 Abs 10 ASVG, welche nur für Pensionen von mehr als 746,99 EUR monatlich anstatt einer Vervielfachung der Pension um den allgemeinen Anpassungsfaktor von 1,017 für das Jahr 2008 eine (prozentuell höhere) Pensionserhöhung um den Fixbetrag von 21 EUR monatlich vorsehe, verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen die Eigentumsgarantie. Es sei unsachlich, wenn niedrige Pensionen nicht nur in absoluten Zahlen, sondern auch prozentuell geringer erhöht würden als höhere Pensionen. Dabei dürfe es keine Rolle spielen, ob sich das Gesamteinkommen eines Pensionisten aus einer ASVG-Pension und einer ausländischen Pension oder aus einer ASVG-Pension und einer Ausgleichszulage zusammensetze. Der Kläger habe daher ebenfalls Anspruch auf Pensionserhöhung um den Betrag von 21 EUR brutto monatlich.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens unter Hinweis auf die geltende Gesetzeslage.

Das Erstgericht wies die Klage zur Gänze ab.

Im Zuge der Pensionsanpassung für das Jahr 2008 wurden folgende Maßnahmen getroffen:

1. Der Ausgleichszulagenrichtsatz für alleinstehende PensionsbezieherInnen wurde von 726 EUR auf 747 EUR (= 2,9 %) und für im gemeinsamen Haushalt lebende Ehegatten von 1.091,14 EUR auf 1.120 EUR (= 2,6 %) erhöht.

2. Weiters sieht die Pensionsanpassung 2008 eine Erhöhung

a) für Pensionen bis zum Ausgleichszulagenrichtsatz (dh bis nunmehr 746,99 EUR monatlich) um 1,7 % (= Anpassungsfaktor),

b) für Pensionen über 746,99 EUR bis 1.050 EUR monatlich um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (= 2,81 % bis 2 %),

c) für Pensionen über 1.050 EUR bis 1. 700 EUR monatlich um 2 %,

d) für Pensionen über 1.700 EUR bis 2.161,50 EUR monatlich zwischen 2 % und 1,7 % (linear abfallend) und

e) für Pensionen über 2.161,50 EUR monatlich um den Fixbetrag von 36,75 EUR monatlich vor.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach § 108h ASVG seien mit Wirksamkeit ab 1. Jänner eines jeden Jahres alle Pensionen aus der Pensionsversicherung, für die der Stichtag vor dem 1. Jänner dieses Jahres liege, mit dem Anpassungsfaktor zu vervielfachen. Der Anpassungsfaktor für das Jahr 2008 betrug 1,017. Die Höhe der Pension des Klägers betrage daher ab 1. 1. 2008, wie bereits im Bescheid der beklagten Partei zutreffend errechnet, 631,20 EUR brutto monatlich.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers insoweit Folge, als es die beklagte Partei verpflichtete, dem Kläger ab 1. 1. 2008 die Pension in der bescheidmäßig zuerkannten Höhe von 631,20 EUR brutto monatlich zu gewähren. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wies es ab. Es vertrat in seiner rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen die Auffassung, dass gegen die Pensionsanpassung 2008 keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Pensionsanpassung 2008 noch nicht vorliege.

Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und im Ergebnis auch teilweise berechtigt.

Der Kläger wiederholt in seinen Revisionsausführungen seine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 634 Abs 10 ASVG über die Pensionsanpassung 2008. Weiters macht er geltend, dass die dadurch erfolgte Diskriminierung der Bezieher von Kleinstpensionen (unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz von 747 EUR) nicht EU-rechtskonform sei.

Rechtliche Beurteilung​

Dazu ist Folgendes auszuführen:

1. Der erkennende Senat hat die für den vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage bereits in dem im gegenständlichen Verfahren ergangenen Beschluss vom 25. 11. 2008 (10 ObS 165/08z) sowie in dem im Parallelverfahren 10 ObS 178/09p ergangenen Beschluss vom 9. 2. 2010 näher dargelegt, sodass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.

2. Der Verfassungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 24. 9. 2009, G 177/08 ua, den Antrag des Obersten Gerichtshofs, die die Pensionsanpassung für das Jahr 2008 betreffenden Bestimmungen des ASVG wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz und gegen die Eigentumsgarantie als verfassungswidrig aufzuheben, zurück, wobei er die in diesem Antrag und auch die in den anderen inhaltsgleichen Gesetzesprüfungsanträgen vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken auch inhaltlich nicht teilte.

3. Da die vorliegende Sozialrechtssache auch verschiedene gemeinschaftsrechtliche Fragen berührt, hat der Oberste Gerichtshof im Parallelverfahren 10 ObS 178/09p mit Beschluss vom 9. 2. 2010 das Revisionsverfahren gemäß § 90a GOG ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

3.1 Mit Beschluss vom 9. 2. 2010, 10 ObS 183/09y, hat der Oberste Gerichtshof das Revisionsverfahren im gegenständlichen Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den im Verfahren 10 ObS 178/09p gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Begründung darauf hingewiesen, dass die Vorlagefragen auch für den hier zu beurteilenden Fall maßgeblich sein könnten, weshalb eine Unterbrechung des Revisionsverfahrens bis zum Vorliegen der Vorabentscheidung des EuGH zweckmäßig und geboten sei.

3.2 Mit Urteil vom 20. 10. 2011, Rs C-123/10, Brachner, hat der EuGH auf die ihm vom Obersten Gerichtshof im Verfahren 10 ObS 178/09p vorgelegten Fragen zu Recht erkannt:

„1. Art 3 Abs 1 der RL 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit ist dahin auszulegen, dass ein System der jährlichen Pensionsanpassung wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende in den Geltungsbereich dieser Richtlinie und damit unter das Diskriminierungsverbot in Art 4 Abs 1 der Richtlinie fällt.

2. Art 4 Abs 1 der RL 79/7 ist dahin auszulegen, dass das vorlegende Gericht in Anbetracht der ihm unterbreiteten statistischen Daten und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zu der Annahme berechtigt wäre, dass diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, die dazu führt, dass ein erheblich höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher von einer außerordentlichen Pensionserhöhung ausgeschlossen wird.

3. Art 4 Abs 1 der RL 79/7 ist dahin auszulegen, dass - falls das vorlegende Gericht im Rahmen der von ihm zur Beantwortung der zweiten Frage vorzunehmenden Prüfung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der Ausschluss der Kleinstpensionen von der außerordentlichen Erhöhung, die die im Ausgangsverfahren fragliche Anpassungsregelung vorsieht, tatsächlich geeignet war, einen erheblich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher zu benachteiligen - diese Benachteiligung weder mit den früheren Pensionsanfallsalter erwerbstätiger Frauen noch mit der bei ihnen längeren Bezugsdauer der Pension oder damit gerechtfertigt werden kann, dass auch der Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2008 überproportional erhöht wurde.

4. Nach Vorliegen dieses Urteils ist das im gegenständlichen Verfahren unterbrochene Revisionsverfahren von Amts wegen wiederaufzunehmen.

5. Der Oberste Gerichtshof hat im Sinne der bindenden Rechtsansicht des EuGH davon auszugehen, dass ein System der jährlichen Pensionsanpassung wie das im gegenständlichen Verfahren zu beurteilende System der Pensionsanpassung 2008 in den Geltungsbereich der RL 79/7/EWG und damit unter das Diskriminierungsverbot in Art 4 Abs 1 dieser Richtlinie fällt. Weiters kann der Oberste Gerichtshof davon ausgehen, dass das Diskriminierungsverbot der RL 79/7/EWG der nationalen Regelung des § 634 Abs 10 ASVG entgegensteht, die die Kleinstpensionen (unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz von 747 EUR) geringer erhöht als höhere Pensionen und daher im Ergebnis dazu führt, dass ein erheblich höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher von einer außerordentlichen Pensionserhöhung ausgeschlossen wird. Weiters ist aufgrund der vorliegenden statistischen Daten davon auszugehen, dass der Ausschluss der Kleinstpensionen von der außerordentlichen Erhöhung tatsächlich geeignet war, einen erheblich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher zu benachteiligen und diese Benachteiligung weder mit dem früheren Pensionsanfallsalter erwerbstätiger Frauen noch mit der bei ihnen längeren Bezugsdauer der Pension oder damit gerechtfertigt werden kann, dass auch der Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2008 überproportional erhöht wurde. Da auch sonstige sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Kleinstpensionen und höheren Pensionen nicht ersichtlich sind, gelangt der erkennende Senat zu dem Ergebnis, dass die im Rahmen der Pensionsanpassung 2008 vorgesehene, geringere Anhebung der Kleinstpensionen eine wesentliche Benachteiligung weiblicher Personen darstellt, die nicht durch einen objektiven Grund sachlich gerechtfertigt ist.

5.1 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist eine nationale Regelung, die gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nach Art 4 Abs 1 RL 79/7/EWG verstößt, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten sind daher gehalten, die betreffende Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass ihre vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantragt oder abgewartet werden müsste. Die Wahl der zur Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu treffenden Maßnahmen ist dabei grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten. Daher kann die Ungleichbehandlung sowohl durch Ausdehnung der Vergünstigung auf die bisher ausgeschlossene Personengruppe als auch durch Abschaffung der Vergünstigung insgesamt beseitigt werden. Solange von dem betreffenden Mitgliedstaat keine mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmende Regelung erlassen worden ist, kann nach Ansicht des EuGH der Gleichheitssatz nur dadurch gewahrt werden, dass die Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, auch auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden und diese nunmehr in dieses Leistungssystem einbezogen werden. Dabei bleibt die RL 79/7/EWG das einzig gültige Bezugssystem für die Gleichbehandlung. In diesem Sinne ist das nationale Gericht gehalten, die diskriminierende nationale Regelung außer Anwendung zu lassen und auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe jene Regelung anzuwenden, die für die Mitglieder der anderen Gruppe gilt (vgl dazu EuGH Rs 384/85, Borrie Clarke, Slg 1987, 2865; Rs C 184/89 , Helga Nimz, Slg 1991, I-00297 uva).

5.2 Die Bestimmung des § 634 Abs 10 ASVG ist, wie bereits dargelegt wurde, insoweit als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar zu erachten, als jene Pensionen, deren Höhe die Grenze von 746,99 EUR nicht überschreitet, von der sozial gestaffelten Anpassung ausgeschlossen werden. Solange der österreichische Gesetzgeber nicht in entsprechender Form tätig wird und die bestehende Ungleichbehandlung durch allgemeine oder besondere Maßnahmen beseitigt, hat die Anwendung des § 634 Abs 10 ASVG durch die nationalen Gerichte daher in dem Umfang zu unterbleiben, in dem weiblichen Kleinstpensionsbeziehern die außerordentliche Anpassung ihrer Pensionsleistung verwehrt wird, und ist auf die betreffende Personengruppe eben jene Regelung anzuwenden, die auch für die Mitglieder der begünstigten Gruppe, dh für die Bezieher einer Pension in einer Höhe über 746,99 EUR bis 1.050 EUR gilt. Die Pension dieser Gruppe wurde um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (entspricht einer prozentuellen Erhöhung von 2,81 % bis 2 %) erhöht. Die Pension der Frauen, die eine Pension unter 747 EUR monatlich erhalten haben, ist daher um 2,81 % (wie eine Pension im Ausmaß von 747 EUR im Sinne einer Umrechnung des Fixbetrags in einen Prozentsatz) zu erhöhen.

5.3 Nichts anderes kann aber nach Ansicht des erkennenden Senats für Männer gelten, die - wie der Kläger - eine Pension ebenfalls unter 747 EUR monatlich erhalten haben und sich daher in der gleichen Lage wie weibliche Kleinstpensionsbezieherinnen befinden. Auch sie haben aufgrund des Art 4 Abs 1 RL 79/7/EWG Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie Frauen, die sich in der gleichen Lage befinden. Andernfalls käme es zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung von männlichen Kleinstpensionsbeziehern, welche auch zu dem allgemeinen Grundsatz, dass die zuständigen Organe, noch bevor der Gesetzgeber tätig wird, für eine gemeinschaftskonforme Auslegung und Anwendung des innerstaatlichen Rechts sorgen müssen, im Widerspruch stünde.

5.4 Es ist daher auch die Pension des Klägers ab 1. 1. 2008 um 2,81 % zu erhöhen. Der vom Kläger begehrte Zuspruch einer Pension in Höhe von 641,65 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2008 würde hingegen einer Erhöhung seiner Pension um 3,38 % entsprechen. Die Pension des Klägers beträgt somit ab 1. 1. 2008 638,09 EUR brutto monatlich. In diesem Umfang erweist sich sein Klagebegehren als berechtigt, während das Mehrbegehren abgewiesen werden musste.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.