OGH 4Ob201/10b

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 und § 521a Abs 2 ZPO abgewiesen.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Hat der Beklagte gegen eine Unterlassungspflicht verstoßen, so wird nach ständiger Rechtsprechung vermutet, dass er ihr neuerlich zuwiderhandeln wird. Er hat daher Umstände zu behaupten und zu beweisen, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RIS-Justiz RS0080065; vgl auch RS0037661, RS0080119, RS0079782). Ob die als bescheinigt angenommenen Tatsachen zur Widerlegung der Vermutung ausreichen, ist ebenso wie die Beurteilung der Wiederholungsgefahr selbst (RIS-Justiz RS0012043 [T1]) eine - in der Regel nicht erhebliche (RIS-Justiz RS0042818, RS0031891) - Rechtsfrage (allgemein zur Widerlegung einer Rechtsvermutung Zechner in Fasching/Konecny ² § 503 ZPO Rz 213 mwN). Die „Feststellung“ des Erstgerichts, die Wiederholungsgefahr sei „nicht bescheinigt“, gehörte daher zu dessen rechtlicher Beurteilung und konnte aus diesem Grund trotz der unmittelbaren Beweisaufnahme (RIS-Justiz RS0012391) vom Rekursgericht überprüft werden (4 Ob 225/07b). Die „ergänzenden“ Feststellungen des Rekursgerichts stehen nicht im Widerspruch zu jenem des Erstgerichts.

Eine aufgrund eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung liegt nicht vor. Die Beklagte hat sich zwar in der Äußerung zum Sicherungsantrag nur auf fehlende Wiederholungsgefahr gestützt und einige Umstände aufgezeigt, die bei isolierter Betrachtung gegen die diesbezügliche Vermutung sprechen. Sie hat aber die Abgabe einer Unterlassungserklärung abgelehnt und im Hauptverfahren nicht nur die Wiederholungsgefahr, sondern auch das Vorliegen eines Verstoßes bestritten (vgl RIS-Justiz RS0012055 [insb T9]). Diesen bereits vor der erstgerichtlichen Entscheidung aktenkundigen Umstand durfte das Rekursgericht selbstverständlich berücksichtigen.