OGH 9ObA143/08g

Spruch:

Der Berufung der beklagten Partei wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.649,40 EUR (darin enthalten 274,90 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.355,28 EUR (darin enthalten 197,88 EUR USt und 1.168 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger wurde ab 8. 11. 1999 befristet auf die Dauer des Mutterschutzes einer Cellistin des Symphonieorchesters der Beklagten von der beklagten Stadtgemeinde eingestellt und dabei ausdrücklich auf die sogenannte „Orchesterordnung" der Beklagten in der jeweils geltenden Fassung verwiesen. Mit einem Zusatzvertrag vom 9. 5. 2000 wurde er dann als Teilzeitbeschäftigter für die Zeit vom 1. 7. 2000 bis 30. 6. 2003 für die Dauer der Teilzeitbeschäftigung dieser Cellistin weiter beschäftigt. Mit einem weiteren Zusatzvertrag vom 13. 6. 2003 wurde sein Dienstverhältnis bis längstens 30. 6. 2006 verlängert. Weiters arbeitete der Kläger von Februar 2003 bis August 2005 in einer Musikschule als Teilzeitbeschäftigter. Nach einem Personalübereinkommen der beklagten Stadt mit der Tiroler Landestheater und Orchester GmbH Innsbruck wurde der Kläger gemäß § 1 Abs 1 des Gesetzes über die Zuweisung von Bediensteten der Stadt Innsbruck und Übertragung von Aufgaben an die Tiroler Landestheater und Orchester GmbH dieser GmbH zugewiesen. Die Gesellschaft teilte dem Kläger mit Schreiben vom 23. 2. 2006 mit, dass sein Dienstverhältnis mit 30. 6. 2006 infolge Zeitablaufs enden werde. Der Kläger begehrte jedoch mit einer Klage im Vorverfahren die Feststellung, dass sein Dienstvertrag über den 30. 6. 2006 hinaus aufrecht sei. Diesem Klagebegehren wurde rechtskräftig mit Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 3. 10. 2006 stattgegeben.

Am 20. 12. 2006 teilte die Gesellschaft entsprechend § 4 des Personalübereinkommens mangels Bedarfs die Rückstellung des Klägers mit.

Dem Kläger wurde daraufhin von der Beklagten eine Tätigkeit in der Musikschule angeboten. Der Kläger wollte jedoch weiter im Orchester arbeiten. Die Orchesterführung erklärte sich bereit, den Kläger als Substituten im Orchester einzusetzen. Eine volle Beschäftigung in der Musikschule lehnte der Kläger ab, weil er Orchestermusiker sei und für das Halten des Niveaus eine Beschäftigung als Orchestermusiker benötige. Im Orchester waren jedoch mit der Rückkehr der Cellistin alle Cellistenstellen vollständig besetzt.

Die Magistratsabteilung für Personalwesen ersuchte am 8. 2. 2007 den Magistrat der Beklagten um Beschlussfassung über die Kündigung des Klägers gemäß § 18 Abs 2 der Orchesterordnung mangels Bedarfs. Der Stadtsenat fasste am 21. 2. 2007 einstimmig einen Beschluss in diesem Sinne, der auch von der Bürgermeisterin und der Schriftführerin unterfertigt wurde. Mit Schreiben vom 22. 2. 2007 wurde die Kündigung des Klägers zum 31. 8. 2007 unter Bezugnahme auf § 18 Abs 2 der Orchesterordnung ausgesprochen. Begründend wurde darauf hingewiesen, dass in absehbarer Zukunft eine Auslastung als Orchestermitglied nicht gegeben und das Orchester vollständig besetzt sei. Ersatzweise angebotene Stellen habe der Kläger abgelehnt.

Der Betriebsrat des Symphonieorchesters war von der beabsichtigten Kündigung verständigt worden und hatte dies zur Kenntnis genommen. Die Unterfertigung der Kündigung erfolgte entsprechend § 45 Abs 4 der Magistratsordnung durch einen vom Magistratsdirektor dazu ermächtigten Dienstnehmer.

Nach der Kündigung brachte der Kläger die vorliegende Klage ein, wurde aber danach noch dreimal als Substitut beim Orchester eingesetzt und hatte dabei insgesamt 22 Dienste im Rahmen eines von ihm mit der Tiroler Landestheater und Orchester GmbH geschlossenen Substitutionsvertrags zu verrichten. Eine Gegenverrechnung mit der Beklagten ist zwar grundsätzlich vorgesehen, erfolgte aber nicht. Die Anzahl der monatlichen Dienste der Orchestermitglieder beträgt in der ersten Stimmgruppe 32 Dienste, in der Stimmgruppe 2 und 3 jeweils 34 Dienste (Proben und Aufführungen) sodass in der Saison (vom September bis Juni) für Cellisten zwischen 330 und 350 Dienste anfallen.

Bei den Theatervorführungen sind maximal vier Cellisten, bei Musicals oder Operetten auch nur zwei oder drei Cellisten erforderlich. Bei Symphoniekonzerten, welche jeweils zweimal im Monat von Oktober bis Mai stattfinden sind zwei Konzerte mit Standardbesetzung (sechs Cellisten), die übrigen Konzerte mit acht bis zehn Cellisten durchzuführen, sodass von acht Konzerten sechs Konzerte mit Substituten besetzt werden. Dabei fallen zwischen 48 und 60 Dienste an. Zur Abdeckung der Substitutionsfälle sind für die Cellisten ca 14,5 bis 17 % der Jahresdienste notwendig. Weiters fallen Bereitschaftsdienste an, die von den vorhandenen Cellisten abgedeckt werden, soweit diese nicht befreit sind.

Zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt im Sommer 2007 wurde der Tiroler Landestheater und Orchester GmbH bekannt, dass die stellvertretende Solocellistin beabsichtigt in Bildungskarenz zu gehen, wofür sie die Genehmigung des Dienstgebers benötigte. In einem Schreiben vom 5. 7. 2007 wurde dem Kläger angeboten, diesen bedingt und befristet für die kommende Spielzeit zu beschäftigen (11 Monate vom 1. 10. 2007 bis 31. 8. 2008). Der Kläger hatte aber nicht die Absicht, sich für diese befristete Stelle zu bewerben, weshalb diese dann unbesetzt blieb.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das mit Dienstvertrag vom 16. 1. 1999 begründete Dienstverhältnis über den 31. 8. 2007 hinaus weiter aufrecht besteht. Er stützt dies darauf, dass die Kündigung unwirksam sei, weil sie nur vom Vorstand des Amtes für Personalwesen verfasst gewesen sei, während nach § 28 Abs 2 lit d des Stadtrechts der Landeshauptstadt Innsbruck der Stadtsenat zuständig wäre. Eine Änderung des Arbeitsumfangs oder der Organisation, die eine Kündigung rechtfertigen könne, liege nicht vor. Auf das Dienstverhältnis sei neben den Bestimmungen des Dienstvertrags und der Orchesterordnung das Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetz anzuwenden. Das Kündigungsschreiben erfülle aber nicht die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 74 Abs 2 des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes. Dessen Ausschlussbestimmungen in § 1 Abs 2 lit d greife nicht, da der Kläger nicht mehr beim Tiroler Symphonieorchester Innsbruck in Verwendung stehe. Auch sei selbst nach § 27 der Orchesterordnung das Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetz sinngemäß anzuwenden.

Im Übrigen hätte die Kündigung nach § 55 Abs 4 Tiroler Gemeindeordnung auch durch die Bürgermeisterin erklärt werden müssen. Eine Beschäftigung des Klägers als Cellist wäre weiter möglich. Die Beklagte beantragte die Abweisung und wendete zusammengefasst ein, dass die Zuweisung an die Landestheater und Orchester GmbH entsprechend dem Zuweisungsgesetz an den rechtlichen Grundlagen der Beschäftigung nichts geändert habe. Eine Weiterbeschäftigung im Orchester komme im Hinblick auf die Vollbesetzung nicht in Betracht. Die Ersatzbeschäftigung sei vom Kläger abgelehnt worden. Der Stadtsenat habe die entsprechende Beschlussfassung über die Kündigung des Klägers nach § 18 Abs 2 der Orchesterordnung gefasst. Das Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetz komme zufolge § 1 Abs 2 lit d für Personen, die beim Tiroler Symphonieorchester verwendet werden und für deren Dienstverhältnis die besondere Dienstordnung gelte, nicht in Betracht. Die in § 27 der Orchesterordnung vorgesehene subsidiäre Anwendung könne nicht die in § 18 abschließend geregelte Kündigungsmöglichkeit erfassen. Im Übrigen seien auch die Kündigungsgründe des § 74 Abs 2 des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes erfüllt. Nach der Geschäftsverteilung sei auch der fertigende Abteilungsleiterstellvertreter zur Ausfertigung der Kündigung befugt gewesen. Die Beschlussfassung sei zufolge § 31 des Innsbrucker Stadtrechts durch den Stadtsenat erfolgt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass entsprechend den einschlägigen Vorschriften des Gesetzes über die Zuweisung von Bediensteten der Stadt Innsbruck und dem Personalübereinkommen die Rückstellung des Klägers an seinen Dienstgeber, die Beklagte, erfolgte. Entsprechend § 45 Abs 2 der Magistratsordnung seien zur rechtsverbindlichen Unterzeichnung von Geschäftsstücken im Bereich des Stadtmagistrats in Erfüllung der Aufgaben nach § 37 des Stadtrechts nicht nur der Magistratsdirektor, sondern sofern sich dieser nichts anderes vorbehalten habe, auch die Abteilungsleiter und entsprechende nachgeordnete Mitarbeiter befugt. Dem die Kündigung unterfertigenden Abteilungsleiterstellvertreter sei entsprechend § 5 Abs 1 der Geschäftsordnung des Magistrats der Landeshauptstadt Innsbruck (MGO) die Ermächtigung erteilt worden. Auch die entsprechende Beschlussfassung des Stadtsenats liege vor. Da § 18 der Orchesterordnung eine Kündigung bis spätestens 28. 2. zum 31. 8. zulasse und dies von der Beklagten eingehalten worden sei, sei diese auch wirksam. Dies gelte auch, wenn man die Bestimmung des § 74 des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes anwende, da der Kündigungsgrund des § 74 Abs 2 lit g hinsichtlich der Änderung des Arbeitsumfangs und der Organisation oder der Arbeitsbedingungen, die eine Kündigung notwendig machen, verwirklicht sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers Folge und änderte das Urteil im klagsstattgebenden Sinne ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Auch ging es davon aus, dass die Bestimmungen des Stadtrechts über die Willensbildungs- und Vertretungsvorschriften eingehalten worden seien. Der zuständige Stadtsenat habe die Beschlüsse gefasst und auch die Kündigung sei in seinem Namen gefertigt worden. Im Übrigen wäre auch davon auszugehen, dass der Stadtsenat die entsprechenden Handlungen für die Annahme einer „Anscheinsvollmacht" gesetzt habe. Es mangle der Kündigung aber an ausreichenden Gründen im Sinne des § 74 des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes. Dieses sei trotz der Ausschlussbestimmung des § 1 Abs 2 lit d des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes anzuwenden, da ein unbefristetes Dienstverhältnis vorliege und zufolge § 80 des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes so wie nach § 36 Abs 1 des Vertragsbedienstetengesetzes von den zwingenden Bestimmungen abweichende Sonderverträge nur schriftlich auf Einzeldienstvertragsebene zulässig wären. Eine solche Vereinbarung stelle aber die Orchesterordnung nicht dar. § 18 der Orchesterordnung regle das Kündigungsverfahren auch nicht abschließend, sondern enthalte nur die charakteristischen Kündigungstermine und Kündigungsfristen. Daneben blieben nach § 27 der Orchesterordnung weiter die zwingenden Bestimmungen des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes anwendbar. Dessen Kündigungsgrund des § 74 Abs 1 lit g sei aber nicht verwirklicht, da weder eine materielle Organisationsänderung noch die Unmöglichkeit der Weiterverwendung des Klägers nachgewiesen sei und auch ein ausreichender zeitlicher Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund nicht vorliege. Die Beklagte habe zwar diesen noch ausreichend deutlich bezeichnet, jedoch stelle die Rückkehr der Cellistin als solche keine Organisationsänderung dar und sei auch nicht nachgewiesen, dass diese die Kündigung notwendig nach sich ziehe, weil schon im Hinblick auf die 8 Symphoniekonzerte und die dafür erforderlichen 48 bis 60 Dienste ein nicht unerheblicher Bedarf an Cellisten über die 6 dort beschäftigten Cellisten hinaus bestehe. Auch habe die Beklagte den Kläger in das Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle nicht entsprechend einbezogen. Letztlich fehle es an einem entsprechenden zeitlichen Zusammenhang zwischen der Rückkehr der Cellistin am 1. 7. 2006 und der Kündigung vom 22. 2. 2007.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig, da die Frage, ob eine Änderung des Arbeitsumfangs und der Organisation oder der Arbeitsbedingungen eine Kündigung notwendig mache, naturgemäß nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilt werden könne.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig und auch berechtigt. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, inwieweit die Kündigungsschutzbestimmungen des Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetzes auch auf dem Tiroler Symphonieorchester im Rahmen der Tiroler Landestheater und Orchester GmbH zugewiesene und wieder rückgestellte Musiker zur Anwendung gelangt, liegt nicht vor.

Vorweg kann zur Frage der Erklärung der Kündigung aufgrund des Beschlusses des Stadtsenats und der Unterfertigung durch den ermächtigten Mitarbeiter der Personalabteilung auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden. Im Wesentlichen geht es darum, zu ermitteln, ob das Innsbrucker Vertragsbedienstetengesetz (I-VBG, LGBl 35/2003) zur Anwendung gelangt.

Diese Bestimmung sieht unter der Überschrift „Geltungsbereich" in ihrem § 1 Abs 1 grundsätzlich vor, dass dieses Gesetz, soweit im Abs 2 nichts anderes bestimmt ist, für alle Bedienstete, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Innsbruck stehen, zur Anwendung gelangt. Der Abs 2 bestimmt in seiner lit d, dass das Gesetz nicht für „Personen, die beim Tiroler Symphonieorchester Innsbruck verwendet werden und für deren Dienstverhältnis eine besondere Dienstordnung gilt" zur Anwendung kommen soll. Nach dem hier unstrittigen Dienstvertrag kam auf das Dienstverhältnis des Klägers die „Vorschrift über das Dienst- und Besoldungsrecht der Angehörigen des städtischen Orchesters der Landeshauptstadt Innsbruck (Orchesterordnung)" zur Anwendung, die auf verschiedenen Gemeinderatsbeschlüssen beruht. Eine gesetzliche Grundlage für diese „Orchesterordnung" besteht nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich bei dieser Orchesterordnung - wie dies der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt zu dem vor dem I-VBG angewendeten „Besoldungsrecht der Vertragsbediensteten der Stadt Innsbruck (VBO)" ausgesprochen hat - um eine Vertragsschablone handelt (vgl RIS-Justiz RS0081839 mwN etwa 9 ObA 2180/96w oder RIS-Justiz RS0081830 mwN zuletzt 8 ObA 64/06d - auch zu den Überleitungsbestimmungen). Hinsichtlich der Beschäftigten beim Tiroler Symphonieorchester Innsbruck, für die eine derartige Vertragsschablone besteht, wollte der Landesgesetzgeber offensichtlich noch keine gesetzliche Regelung treffen. Insoweit bleibt es also weiter bei der bisherigen Rechtsprechung, dass die Vertragsschablone als solche zur Anwendung gelangt.

Zu beachten ist im vorliegenden Fall auch, dass der Kläger der Tiroler Landestheater und Orchester GmbH Innsbruck zugewiesen wurde. Dazu ist auf das Gesetz vom 12. 5. 2005 über die Zuweisung von Bediensteten der Stadt Innsbruck und die Übertragung von Aufgaben an die Tiroler Landestheater und Orchester GmbH Innsbruck, LGBl Nr 57/2005 zu verweisen. Dieses sieht in seinem § 1 die Zuweisungsmöglichkeit bei entsprechenden kommunal- und betriebswirtschaftlichen Gründen vor, wobei jedoch die Rechte und Pflichten als Bedienstete der Stadt Innsbruck gewahrt werden sollen. Nach § 2 kommen dem Geschäftsführer der GmbH unter anderem auch die Aufgaben der Fachaufsicht über die Bediensteten bei der Besorgung der laufenden Geschäfte der Tiroler Landestheater und Orchester GmbH Innsbruck zu.

Eine Abänderung der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 lit d I-VBG hinsichtlich der beim Tiroler Symphonieorchester Innsbruck „verwendeten" Arbeitnehmer, für die die besondere Dienstordnung gilt, findet sich nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vertragsbediensteten der Stadt Innsbruck, die beim Tiroler Symphonieorchester Innsbruck nach der vertraglichen Regelung „verwendet" werden bzw wurden und für deren Dienstverhältnis die „Orchesterordnung" als Vertragsschablone vereinbart wurde, nicht in den Anwendungsbereich des I-VBG fallen.

Die „Orchesterordnung" befasst sich in § 18 unter der Überschrift „Kündigung" vorweg mit der Möglichkeit der Auflösung während der Probezeit (einwöchige Kündigungsfrist) und dann in Abs 2 mit der Kündigungsmöglichkeit bei auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstverhältnissen. Diese können zufolge Abs 2 beiderseits bis spätestens 28. 2. eines jeden Jahres schriftlich zum Ende des Orchesterdienstjahres - dem 31. August - aufgekündigt werden. Nach Abs 3 des § 18 ist dem Orchestermitglied auf Verlangen angemessene Zeit zur Erreichung einer neuen Anstellung zu gewähren. In weiterer Folge werden in § 19 der „Orchesterordnung" die Möglichkeiten der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses und des Ausscheidens aus dem Orchester geregelt. Dabei wird in Abs 1 festgelegt, dass für die vorzeitige Auflösung die für die Vertragsbediensteten geltenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden sind. In Abs 2 wird bestimmt, dass die Orchestermitglieder mit Ablauf des Orchesterjahres, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden, aus dem Orchester ausscheiden. Auch wird festgelegt, dass eine Abfertigung nach den für die städtischen Vertragsbediensteten geltenden Bestimmungen gebührt. In den §§ 20 bis 23 finden sich entgeltrechtliche Regelungen, in § 24 Bestimmungen über die Anrechnung der Vordienstzeit, in § 25 Regelungen über den Dienstbetrieb sowie in § 26 allgemeine Bestimmungen. § 27 hält unter der Überschrift „Anwendung anderer Vorschriften" fest, dass soweit die Vorschriften der Orchesterordnung keine Regelung treffen, die für die städtischen Vertragsbediensteten der Landeshauptstadt geltenden Vorschriften sinngemäß anzuwenden sind. Es finden sich weiters in § 28 Regelungen über eine Dienststrafordnung und in § 29 über das „Inkrafttreten".

Aus der Systematik des § 18, der die Regelung über die Kündigung enthält und dabei bereits detaillierte Angaben hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeiten macht und des § 19, der bei der vorzeitigen Auflösung ausdrücklich auf die sinngemäße Anwendung der für die sonstigen städtischen Vertragsbediensteten geltenden Bestimmungen verweist, ebenso wie aus verschiedenen anderen Bestimmungen, in denen dies jeweils ausdrücklich festgehalten ist, ist ersichtlich, dass bei der Kündigung nicht die Regelungen für die sonstigen städtischen Vertragsbediensteten zur Anwendung kommen sollen, sondern die besonderen Kündigungsregelungen des § 18 der Orchesterordnung. Damit können aber auch die vom Berufungsgericht herangezogenen Einschränkungen auf bestimmte Kündigungsgründe im § 74 des I-VBG und die dazu vorgesehenen formellen Voraussetzungen nicht unmittelbar angewendet werden.

Einer Überprüfung der Orchesterordnung unter dem Aspekt des § 879 Abs 1 ABGB, wie dies der Oberste Gerichtshof früher wiederholt insbesondere unter dem Aspekt des verfassungsrechtlichen Homogenitätsprinzips, das früher in Art 21 Abs 1 zweiter Satz B-VG festgehalten war, und des Gebots der Sicherung des Rechts nach Art 21 Abs 4 B-VG auf Wechsel des Dienstgebers, vornahm (vgl ausführlich RIS-Justiz RS0016667 mwN insb SZ 66/35 = DRdA 1994, 33 [Schnorr]; vgl aber nunmehr auch zur Aufhebung des verfassungsrechtlichen Homogenitätsprinzips Mayer MGA B-VG 4 Art 21 Pkt IV 1) bedarf es hier nun schon deshalb nicht, weil eine solche Sittenwidrigkeit im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB gar nicht geltend gemacht wurde (vgl dazu Krejci in Rummel ABGB3 § 879 Rz 247 ff; Apathy/Riedler in Schwimannn ABGB3 § 879 Rz 34 ff; Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 27 ff). Ginge es hier doch im Wesentlichen um den Schutz der rechtlichen Interessen des betroffenen Arbeitnehmers.

Da also die formellen Voraussetzungen der Kündigung eingehalten wurden und § 18 der Orchesterordnung weitere Einschränkungen nicht enthält, war das Klagebegehren abzuweisen und die Entscheidung des Berufungsgerichts im Sinne einer Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichts abzuändern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 41 ZPO.