OGH 7Ob155/08g

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin, der Beklagte italienischer Staatsbürger. Sie schlossen am 7. 8. 2004 in der Schweiz die Ehe. Dort hatten sie bis Anfang Juni 2007 einen gemeinsamen Wohnsitz, danach getrennte Wohnsitze.

Nach dem Vorbringen in der am 2. 4. 2008 beim Bezirksgericht Purkersdorf eingelangten Ehescheidungsklage ist die Klägerin am 26. 3. 2008 nach Österreich zurückgekehrt. Sie hat seither ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel des Erstgerichts.

Zur „örtlichen" Zuständigkeit des angerufenen Gerichts beruft sich die Klägerin auf § 76 JN, wonach dann, wenn der beklagte Ehegatte - wie hier - keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe, jenes Gericht ausschließlich zuständig sei, in dessen Sprengel der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin liege. Die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr 1347/2000 - (im Folgenden: EuEheVO), die auch als „Brüssel IIa-VO" oder „EuGVVO II" bezeichnet wird (Klauser/Kodek, ZPO16, 1891, EuEheVO Index FN 1) - komme nicht zur Anwendung, weil der Beklagte zwar italienischer Staatsbürger sei, seinen Aufenthalt aber nicht in einem Mitgliedstaat der EU, sondern in der Schweiz habe.

Das Erstgericht wies die Klage a limine zurück. Auf die EuEheVO sei Bedacht zu nehmen, weil der Beklagte nach den Klagsbehauptungen italienischer Staatsbürger sei. Art 6 EuEheVO verdränge die Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen (§ 76 Abs 2, § 114a Abs 4 JN), indem er anordne, dass gegen einen Ehegatten, der Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats sei (lit b), ein Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat (als jenes seines gewöhnlichen Aufenthalts oder seiner Staatsangehörigkeit) nur nach Maßgabe der Art 3, 4 und 5 EuEheVO geführt werden dürfe. Die Klägerin erfülle diese Voraussetzungen nach ihrem eigenen Vorbringen nicht, weil sie selbst angebe, noch keine sechs Monate in Österreich aufhältig zu sein (Art 3 Abs 1 lit a sechster Gedankenstrich EuEheVO). Da sich ein Gerichtsstand in Österreich über die EuEheVO nicht begründen lasse, sei die „inländische Gerichtsbarkeit" nicht gegeben und die Klage daher wegen [internationaler] Unzuständigkeit zurückzuweisen.

Das Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung der Klage und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Die Klägerin berufe sich zu dem in der Kommentarliteratur „heftig diskutierten" Verhältnis der Art 6 und 7 EuEheVO auf Nademleinsky/Neumayr (Internationales Familienrecht [2007]). Dabei übersehe sie jedoch deren Ausführungen in den Rz 05.33 und 05.34, dass Art 6 EuEheVO den Anwendungsbereich des Art 7 Abs 1 EuEheVO zum Schutz von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats weiter einschränke, mit andern Worten, dass Art 7 Abs 1 EuEheVO im Anwendungsbereich des Art 6 EuEheVO „nicht gelte", und dass die Anordnung der Ausschließlichkeit in Art 6 EuEheVO den Schutz der Antragsgegner vor Klägergerichtsständen bezwecke, die einseitig auf der Staatsangehörigkeit der klagenden Partei beruhten.

Folge man dieser Auffassung, sei Art 7 Abs 1 EuEheVO auf ein Scheidungsverfahren, das in Österreich gegen einen in der Schweiz aufhältigen Ehegatten, der italienischer Staatsbürger sei, geführt werden solle, nicht anwendbar. Österreich sei vielmehr nach Art 6 EuEheVO ein „anderer Mitgliedstaat" (als der der Staatsangehörigkeit des Antragsgegners), in dem ein Scheidungsverfahren „nur nach Maßgabe" der Art 3, 4 und 5 EuEheVO geführt werden dürfe. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut dürfe die Klägerin ein Scheidungsverfahren in Österreich also erst nach einem sechsmonatigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich führen.

Der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO sei angesichts der Diskussion in der Lehre und weil zu dieser Frage keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege zulässig, auch wenn die überwiegenden Lehrmeinungen die Auffassung der Vorinstanzen teilten und der Wortlaut der zitierten Bestimmung eindeutig für diese Lösung spreche.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinn einer Bejahung der internationalen Zuständigkeit der österreichischen Gerichte abzuändern.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionsrekurswerberin beruft sich zunächst darauf, dass die Parteien in der Schweiz die Ehe schlossen, dass der Beklagte als italienischer Staatsbürger in diesem Drittstaat weiterhin seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe und dass sich die Klägerin als Österreicherin seit Ende März 2008 gewöhnlich in Österreich aufhalte. Demnach liege die Restzuständigkeit nach Art 7 Abs 1 EuEheVO vor. Immer dann, wenn sich - wie hier - nach Art 3, 4 und 5 EuEheVO keine Zuständigkeit eines Mitgliedstaats ergebe, sei nach Art 7 Abs 1 EuEheVO auf die nationalen Zuständigkeitsvorschriften zurückzugreifen. Art 6 EuEheVO schränke die Anwendbarkeit des Art 7 Abs 1 EuEheVO nicht ein, sondern „besagt, dass ein Ehegatte nur dann in einem anderen Mitgliedstaat als sein Aufenthaltsstaat oder des Staates, dessen Staatsbürgerschaft er innehat, geklagt werden kann", wenn die Voraussetzungen der Art 3 ff der EuEheVO erfüllt seien. Dass Art 7 Abs 1 EuEheVO im Anwendungsbereich des Art 6 EuEheVO keine Anwendung finde, sei dem Wortlaut der Bestimmungen nicht zu entnehmen. Art 6 EuEheVO „präzisiere" nur die Anwendung der Art 3 bis 5 EuEheVO. Auch Hau (in FamRZ 2000, 1341) führe zu Art 8 Abs 1 der früheren EuEheVO (der dem Art 7 der geltenden EuEheVO entspreche) aus, dass diese Bestimmung den Rückgriff auf die Restzuständigkeit zugunsten eines Antragstellers gestatte, der sich zwar in einem Mitgliedstaat aufhalte, „in zeitlicher Hinsicht aber den Anforderungen an ein forum actoris nach Maßgabe der EuEheVO noch nicht gerecht" werde. Außerdem ergebe sich der Rückgriff auf die nationalen Bestimmungen nach Art 7 EuEheVO ohnehin nicht ausschließlich aus der Staatsbürgerschaft der Klägerin, weil weder dieser Artikel noch § 76 JN, der an ihren gewöhnlichen Aufenthalt anknüpfe, darauf abstelle. Die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte folge im Übrigen aus Art 17 EuEheVO, wonach sich das Gericht dann von Amts wegen für unzuständig zu erklären habe, wenn es in einer Sache angerufen werde, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit habe „und" für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig sei. Da letzteres hier nicht der Fall sei (weil sich aufgrund der Zuständigkeitsprüfung nach Art 3 ff EuEheVO keine Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats ergebe), hätte sich das österreichische Gericht auch mangels Vorliegens aller kumulativen Voraussetzungen des Art 17 EuEheVO nicht für unzuständig erklären dürfen. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin - sollte der Meinung des Rekursgerichts gefolgt werden - gegenüber dem Beklagten schlechter gestellt sei, weil sie der „Sperrfrist" von sechs Monaten unterliege, während er gemäß Art 3 Abs 1 lit a dritter Gedankenstrich EuEheVO jederzeit am gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin eine Scheidungsklage einbringen könnte.

Dazu wurde erwogen:

Da die Art 4 und 5 der EuEheVO lediglich die - hier nicht relevante - Zuständigkeit für Gegenanträge und die Umwandlung einer Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung regeln, sind vorweg nur die Regelungen der Art 3, 6, 7 und 17 EuEheVO darzustellen. Diese lauten:

„Artikel 3

Allgemeine Zuständigkeit

(1) Für Entscheidungen über die Ehescheidung, die Trennung ... oder die Ungültigerklärung der Ehe sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig,

a) in dessen Hoheitsgebiet

- beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder

- die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder

- der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder

- im Fall eines gemeinsamen Antrags ...

- der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich dort seit mindestens einem Jahr unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat, oder

- der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat und entweder Staatsangehöriger des betreffenden Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands dort sein „domicile" hat,

b) dessen Staatsangehörigkeit beide Ehegatten ...

(2) Der Begriff „domicile" ... bestimmt sich nach dem Recht des Vereinigten Königreichs und Irlands.

Artikel 6

Ausschließliche Zuständigkeit nach

den Artikeln 3, 4 und 5

Gegen einen Ehegatten, der

a) seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder

b) Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands sein „domicile" im Hoheitsgebiet eines dieser Mitgliedstaaten hat,

darf ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nur nach Maßgabe der Artikel 3, 4 und 5 geführt werden.

Artikel 7

Restzuständigkeit

(1) Soweit sich aus den Artikeln 3 , 4 und 5 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, bestimmt sich die Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates.

(2) ...

Artikel 17

Prüfung der Zuständigkeit

Das Gericht eines Mitgliedstaats hat sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit hat und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist."

Aufgrund dieser Bestimmungen geht die Klägerin zu Recht davon aus, dass keine der Voraussetzungen für eine „Allgemeine Zuständigkeit" des angerufenen Gerichts nach Art 3 EuEheVO vorliegt; hier käme nämlich nur jene nach Art 3 Abs 1 lit a sechster Gedankenstrich EuEheVO (als Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat und dessen Staatsangehörige sie ist) in Frage, die dort normierte (weitere) Voraussetzung, dass die Klägerin „sich dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat", ist aber nicht erfüllt.

Im Übrigen vertritt der Revisionsrekurs jedoch weiterhin den Standpunkt, die internationale Zuständigkeit des österreichischen Gerichts liege trotz „EU-Bürgerschaft" des Beklagten vor; wegen seines gewöhnlichen Aufenthalts in einem Drittstaat sei gemäß Art 3 ff EuEheVO nämlich auch kein anderer EU-Mitgliedstaat zuständig und daher die auf Art 7 Abs 1 EuEheVO beruhende Restzuständigkeit nach den nationalen Vorschriften gegeben. Diese werde von Art 6 EuEheVO nicht eingeschränkt, weil die letztere Bestimmung nur dann anzuwenden sei, wenn sich aufgrund der Zuständigkeitsprüfung nach Art 3 ff EuEheVO [doch] die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats [als nach Art 6 lit a oder b EuEheVO] ergebe.

Dieser Auslegung vermag sich der Oberste Gerichtshof allerdings nicht anzuschließen.

Der Zweck des Art 6 EuEheVO liegt darin, für die Zuständigkeiten nach Art 3 bis 5 EuEheVO unter anderem auch dann den Anspruch auf „Ausschließlichkeit" zu stellen, wenn - wie hier - ein Verfahren gegen einen Ehegatten, der „Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats" ist (Art 6 lit b EuEheVO), vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats (als des Aufenthalts- oder Heimatstaats) geführt werden soll (Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht [2007] Rz 05.34 und jüngst: EuGH vom 29. 11. 2007, RS C-68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo in Zak 2008/29, 19):

Sieht doch diese Bestimmung - wie die Rechtsmittelwerberin selbst festhält - ausdrücklich vor, dass ein Ehegatte „nur unter den Voraussetzungen der Art 3 bis 5 EuEheVO in einem anderen Mitgliedstaat" (als seinem Aufenthaltsstaat oder dem Staat, dessen Staatsbürgerschaft er innehat) geklagt werden kann. Der Beklagte wäre also dann nicht durch Art 6 EuEheVO geschützt, wenn er weder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats wäre noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hätte. Nur in diesem Fall wäre der Ehefrau - mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die „Ausschließlichkeit der in den Art 3 bis 5 EuEheVO festgelegten Zuständigkeiten, die die Zuständigkeitsvorschriften des nationalen Rechts verdrängen" (EuGH vom 29. 11. 2007, RS C-68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo Rn 22) - durch Art 7 EuEheVO die nationale Restzuständigkeit nach § 76 Abs 2 Z 1 JN eröffnet (vgl auch das Beispiel 2a in Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht [2007] Rz 05.38). Dies trifft hier jedoch nicht zu, weil der Beklagte zwar in einem Drittstaat wohnt, aber Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist.

Davon abgesehen würde für Art 6 EuEheVO gar kein (sinnvoller) Anwendungsbereich verbleiben, wollte man diesen - der Klägerin folgend - auf die im letzten Halbsatz dieses Artikels erfassten Verfahren reduzieren, in denen die betroffenen Ehegatten (doch) in einem „anderen" Mitgliedstaat (als nach Art 6 lit a und b EuEheVO) geklagt werden könnten. Einer solchen Auslegung entsprechend würde Art 6 EuEheVO nämlich nur noch jene Fälle regeln, in denen Verfahren (zwar) „nur nach Maßgabe der Art 3, 4 und 5 EuEheVO" (aber doch) vor den Gerichten eines „anderen" Mitgliedstaats geführt werden dürften. Dann gäbe es aber lediglich Ausnahmen von dem mit Art 6 EuEheVO bezweckten Schutz, weil die Sachverhalte, die ansonsten (mangels Erfüllung der in Art 6 letzter Halbsatz iVm Art 3, 4 und 5 EuEheVO normierten Voraussetzungen) der Sperrwirkung des Art 6 lit a und b EuEheVO (also ihrem eigentlichen Schutzbereich) unterfielen, von dieser Bestimmung gar nicht erfasst wären.

Es liegt auf der Hand und bedarf daher keiner weiteren Begründung, dass eine solche Auslegung, wonach kein sinnvoller Anwendungsbereich für die anzuwendende (Schutz-)Bestimmung verbliebe, nicht in Betracht kommt; sind doch Gesetze jeweils so auszulegen, dass sie einen Anwendungsbereich haben (vgl RIS-Justiz RS0010053; Bydlinski in Rummel³ § 6 Rz 18 mwN; 2 Ob 195/07a). Art 6 EuEheVO erlangt also vor allem dann Bedeutung, wenn die internationale Zuständigkeit des Gerichts gemäß Art 7 EuEheVO (Restzuständigkeit) nach dem nationalen Recht des Gerichtsstaats bestimmt wird. Die durch Art 6 EuEheVO angeordnete Ausschließlichkeit der Art 3, 4 und 5 EuEheVO ist auch in diesem Fall zu beachten (Klauser/Kodek, ZPO16, 1909, Art 6 EuEheVO Anm 1 mwN). Gegen einen Beklagten (Antragsgegner), der - wie hier - zumindest eine der alternativen Voraussetzungen des Art 6 lit a oder b EuEheVO erfüllt, darf in einem anderen Mitgliedstaat ein Verfahren daher nur aufgrund der Zuständigkeitsregeln der EuEheVO geführt werden. Insofern (und nur insofern) werden die Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen (§ 76 Abs 2, § 114a Abs 4 JN) verdrängt (Klauser/Kodek aaO, 1910, Art 6 EuEheVO Anm 2).

Diese Beurteilung entspricht auch der in Deutschland herrschenden Auffassung zur Reichweite des durch Art 6 EuEheVO gewährten Schutzes:

Auch danach wird der exklusive Charakter der Art 3 bis 5 EuEheVO durch Art 6 EuEheVO festgeschrieben und zugleich auf den Aufenthalts- bzw Heimatstaat (des beklagten Ehegatten) eingeschränkt, ohne jedoch damit den grundsätzlichen Vorrang der Zuständigkeiten der EuEheVO gegenüber denen des autonomen Rechts in Frage zu stellen (Dilger, Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in Ehesachen in der Verordnung [EG] Nr 2201/2003, Rn 273 und die dortigen - mit dem hier zu beurteilenden Fall völlig vergleichbaren - Beispiele nach Hofmann [Internationales Privatrecht7, § 8 Rn 681, S 318] bzw zu FN 294 [wo ein weiteres ähnliches Beispiel von Rauscher, Internationales Privatrecht2, S 413] erwähnt wird).

Genau wie in all diesen Beispielen weist der Ehemann nämlich im vorliegenden Fall (aufgrund seiner italienischen Staatsangehörigkeit) einen Berührungspunkt gemäß Art 6 lit b EuEheVO zu einem Mitgliedstaat auf, der ihn (jedenfalls) dann vor autonomem (österreichischen) Zuständigkeitsrecht bewahrt, wenn sich die österreichische Ehefrau - wie hier - erst eine Woche in Österreich aufhielt, als sie vor dem österreichischen Gericht ihres gewöhnlichen Aufenthalts eine Scheidungsklage gegen ihren (italienischen) Ehemann einbrachte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hat (so sämtliche eben zitierte Beispiele in Dilger, Internationale Zuständigkeit in Ehesachen Rn 273 bzw FN 294).

Zu Unrecht beruft sich der Revisionsrekurs daher auch auf die Ausführungen von Hau (Das System der internationalen Entscheidungszuständigkeit im europäischen Eheverfahrensrecht, FamRZ 2000, 1333 ff [1341]); dieser vertritt aaO (FamRZ 2000, 1340 Punkt V.1. und 2.) nämlich ebenfalls den - der herrschenden Auffassung entsprechenden - gegenteiligen Standpunkt, dass die EuEheVO im Verhältnis zum autonomen Recht der Mitgliedstaaten „absoluten Vorrang zum Schutz von Antragsgegnern" beanspruche, die sich gewöhnlich im Hoheitsgebiet (irgend-)eines Mitgliedstaats aufhalten „und/oder Angehörige eines solchen sind bzw ihr domicile im Vereinigten Königreich oder Irland haben", wobei - auch im Rahmen der Restzuständigkeit nach Art 7 EuEheVO - (nur dann) kein Vorrang der EuEheVO vorgeschrieben sei, wenn sich der Antragsgegner (kumulativ) „in keinem Mitgliedstaat gewöhnlich aufhält, Drittstaatenangehöriger ist und zudem kein domicile im Vereinigten Königreich oder Irland hat".

Es entspricht somit auch diesen Ausführungen, dass der Beklagte durch die EuEheVO geschützt wird, weil sie im Verhältnis zum autonomen österreichischen Recht den „absoluten Vorrang zum Schutz des Antragsgegners als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats (hier: Italien) beansprucht". Der Rückgriff auf nationale Bestimmungen kommt daher, unabhängig davon, an welche Kriterien sie anknüpfen würden, nicht in Betracht.

Während die „Sperrwirkung" des Art 6 lit b EuEheVO den Beklagten also davor bewahrt, dass die Klägerin die Scheidungsklage gestützt auf ihre österreichische Staatsangehörigkeit und das autonome österreichische Recht (§ 76 Abs 2 Z 1 JN) in Österreich erhebt, stünde es ihr allenfalls frei, den Scheidungsprozess im Heimatstaat des Beklagten (Italien) nach autonomem italienischen Zuständigkeitsrecht einzuleiten, wenn danach eine internationale Zuständigkeit auch zu Lasten solcher eigener Staatsangehöriger eröffnet sein sollte, die keinen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben (vgl Simotta, Die internationale Zuständigkeit Österreichs in eherechtlichen Angelegenheiten - Ein Vergleich zwischen der EheVO und österreichischem Recht, FS Geimer [2002], 1115 ff [1116 f] Punkt II. 2. c, insb das dortige Beispiel betreffend Art 7 lit b der früheren „EheVO" [Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29. 5. 2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten], der dem Art 6 lit b der hier anzuwendenden EuEheVO entspricht).

Die Vorinstanzen haben auch richtig erkannt, dass das Gericht die internationale Unzuständigkeit nach Art 17 EuEheVO „von Amts wegen", also in jeder Lage des Verfahrens prüfen muss (Klauser/Kodek aaO, 1908, Art 3 EuEheVO E 1), dass seine internationale Unzuständigkeit - anders als im Geltungsbereich der EuGVVO (bzw des EuGVÜ/LGVÜ) - daher nicht durch rügelose Einlassung heilt und auch eine „A-limine-Zurückweisung" zulässig ist (Klauser/Kodek aaO, 1924, Art 17 EuEheVO Anm 1 und 2 mwN).

Die Klägerin beruft sich hingegen zu Unrecht darauf, dass sich aufgrund der Zuständigkeitsprüfung nach den Art 3 ff EuEheVO gar keine „Zuständigkeit eines anderen Gerichts eines Mitgliedstaats" im Sinn des Art 17 EuEheVO ergebe und die Klage schon aus diesem Grund nicht hätte a limine zurückgewiesen werden dürfen:

Richtig ist, dass sich das Gericht eines Mitgliedstaats nach dem Wortlaut des Art 17 EuEheVO dann von Amts wegen für unzuständig zu erklären hat, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es „nach" dieser Verordnung keine Zuständigkeit hat „und" für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats „aufgrund" dieser Verordnung zuständig ist. Diese Formulierung ist so zu interpretieren, dass das angerufene Gericht auch dann „nach" der EuEheVO zuständig wäre, wenn die Verordnung den Rückgriff auf die lex fori ermöglichte und sich daraus die Zuständigkeit ergäbe. Art 17 EuEheVO würde also ebenfalls nicht eingreifen, wenn das österreichische Gericht - nach Art 6, 7 EuEheVO zulässigerweise - seine Zuständigkeit auf die lex fori stützen könnte (Rauscher in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht², 947, Art 17 Brüssel IIa-VO, Rn 7), wovon im vorliegenden Fall aber - wie bereits ausgeführt - nicht auszugehen ist.

Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht muss hingegen davon ausgegangen werden, dass Art 17 EuEheVO, der nicht im Abschnitt über die Zuständigkeiten steht, das Verhältnis der Zuständigkeiten nicht neu definiert, sondern die Rangfolge zwischen Verordnung und lex fori voraussetzt - wie immer man dieses strittige Verhältnis aus jenen Normen ableitet (Rauscher aaO). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass sich aus Art 17 keine Zuständigkeit eines ansonsten unzuständigen Gerichts ergeben kann, sondern das Gericht von Amts wegen seine Zuständigkeit zu prüfen und sich bei deren Fehlen für unzuständig zu erklären hat (Rauscher aaO, 948, Art 17 Brüssel IIa-VO, Rn 10 und 11 jeweils am Ende).

Auch der Hinweis auf Art 17 EuEheVO vermag daher nichts daran zu ändern, dass die Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen (§ 76 Abs 2, § 114a Abs 4 JN) verdrängt werden, wenn der Beklagte (durch seine italienische Staatsangehörigkeit) zumindest eine der Voraussetzungen des Art 6 lit a oder b EuEheVO erfüllt; stellt diese Vorschrift doch - wie der EuGH bereits ausgeführt hat - ausdrücklich klar, dass die Verordnung eine ausschließliche internationale Zuständigkeit begründet, wenn der Antragsgegner Staatsbürger eines Mitgliedstaats ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat (Zak 2008/29, 19).

Da ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats gegen den Beklagten somit „nur nach Maßgabe" der Art 3 bis 5 EuEheVO geführt werden dürfte (EuGH vom 29. 11. 2007, RS C-68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo Rn 22), hat das Erstgericht die vor Ablauf der Sperrfrist des Art 3 Abs 1 lit a sechster Gedankenstrich EuEheVO erhobene Klage zu Recht wegen fehlender internationaler Zuständigkeit zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurs muss daher erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf § 40 und § 50 Abs 1 ZPO.