OGH 3Ob147/07z

Spruch:

Der Revisionsrekurs der zweitbetreibenden Partei wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Am 28. September 2006 wurden die am 9. Juni 2006 gepfändeten Fahrnisse um das Meistbot von 76.000 EUR versteigert. Das Rekursgericht hob den Verteilungsbeschluss des Erstgerichts vom 14. November 2006, mit dem nach Abzug der Kosten des Sachverständigen und des Verkaufs die verbleibenden 75.129,15 EUR an drei betreibende Gläubiger verteilt worden waren, wegen fehlender konkreter Begründung als nichtig auf (§ 477 Abs 1 Z 9 ZPO). Zu der im zweiten Rechtsgang neuerlich anberaumten Verteilungstagsatzung meldete der erstbetreibende Gläubiger erstmalig die betriebenen Forderung im Range des gesetzlichen Pfandrechts gemäß § 1101 ABGB an (ON 10b). In der Tagsatzung erhob die zweitbetreibende Partei Widerspruch. Das Erstgericht wies dem erstbetreibenden Gläubiger als Vorzugspost 47.278,20 EUR zu, der zweitbetreibenden Gläubigerin in der Rangordnung aufgrund der Pfändung vom 9. Juni 2006 26.903,03 EUR und dem erstbetreibenden Gläubiger in diesem Rang 947,92 EUR an Zinsen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der zweitbetreibenden Partei nicht Folge und änderte über Rekurs des Erstbetreibenden den Verteilungsbeschluss dahin ab, dass diesem als Vorzugspost 68.814,39 EUR und der zweitbetreibenden Partei in der Rangordnung der Pfändung 6.314,76 EUR zugewiesen wurden.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der zweitbetreibenden Partei mit dem Antrag, dass dem Erstbetreibenden im Rang des exekutiven Pfandrechts 7.400,22 EUR, der Rekurswerberin aber 67.728,93 EUR zugewiesen werden. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts mangels Vorliegens erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

I. Im Revisionsrekursverfahren ist unstrittig, dass die am 9. Juni 2006 gepfändeten Fahrnisse der verpflichteten Parteien im Rahmen ihres mit dem Erstbetreibenden bestehenden Rechtsverhältnisses aufgrund eines Abbauvertrags eingebracht wurden. Bei dessen betriebenen Forderungen handelt es sich nach dem Exekutionstitel (einem Versäumungsurteil) um den Pachtzins für die Abbauberechtigung samt Indexerhöhung, „Durchfahrtsentschädigungen" sowie die Klagekosten. Unstrittig ist ferner, dass über das Vermögen der erstverpflichteten Gesellschaft am 21. November 2006 das Konkursverfahren eröffnet worden war.

II. Die Revisionsrekurswerberin releviert im Wesentlichen, dass 1. das Erstgericht nach Aufhebung des Verteilungsbeschlusses wegen Nichtigkeit im ersten Rechtsgang keine neuerliche Verteilungstagsatzung anzuberaumen gehabt hätte, sodass sich der Erstbetreibende nicht mehr auf das gesetzliche Pfandrecht nach § 1101 ABGB berufen hätte dürfen; 2. ein Abbauvertrag kein Bestandvertrag, sondern ein einem Kaufvertrag stark angenäherter Vertrag sei und daher kein gesetzliches Bestandgeberpfandrecht existiere; 3. vom Bestandgeberpfandrecht nur das reine Nutzungsentgelt und keinesfalls die Kosten der Mietzinsklage, die Indexerhöhungen und die Durchfahrtsentschädigung umfasst seien und 4. infolge Konkurseröffnung über das Vermögen der erstverpflichteten Partei gemäß § 48 Abs 4 KO das Bestandgeberpfandrecht nur für das letzte Jahr vor Konkurseröffnung geltend gemacht werden könne.

III. Mit diesen Rechtsmittelausführungen werden keine erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt:

1. Genauso wie im Fall der Aufhebung einer erstinstanzlichen Entscheidung nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO das Verfahren in den Stand der Verhandlung erster Instanz zurücktritt und die Parteien auch neues Vorbringen erstatten können (RIS-Justiz RS0042493), sind im Exekutionsverfahren nach Aufhebung der ersten Entscheidung wegen Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 9 ZPO neues Vorbringen und neue Beweismittel zulässig (vgl. 4 Ob 240/98t für das Sicherungsverfahren). Entgegen dem Revisionsrekursvorbringen beschränkte sich die funktionelle Zuständigkeit des Rekursgerichts nur auf die Wahrnehmung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses. Das Verfahren war vom Erstgericht völlig frei fortzusetzen (RIS-Justiz RS0041916). Im Übrigen hat das Rekursgericht zutreffend ausgeführt, dass das Erstgericht schon wegen der festgestellten Mängel der Verteilungstagsatzung im ersten Rechtsgang eine weitere Verteilungstagsatzung anzuberaumen hatte.

2. Auch bei Abbauverträgen besteht ein gesetzliches Pfandrecht für die dem Grundeigentümer vertraglich zu leistende Vergütung (RIS-Justiz RS0020413). In Lehre und Rsp wird das Bestandgeberpfandrecht in extensiver Auslegung des § 1101 ABGB auf gemischte Verträge ausgedehnt, bei denen der Bestandcharakter überwiegt. Dass Abbauverträge darunter fallen (SZ 27/97), hat der erkennende Senat erst unlängst obiter bestätigt (3 Ob 36/07a).

3. Vom gesetzlichen Pfandrecht gesichert sind nicht nur das Entgelt, sondern auch die Nebengebühren, die anlässlich der Geltendmachung der Mietzinsforderung entstehen, wie die Kosten der Mietzinsklage (3 Ob 36/07a). Dass auch eine „Durchfahrtsentschädigung" unter das Entgelt für die Nutzungsüberlassung fällt, ist zwanglos daraus abzuleiten, dass die Durchfahrt zur Abbaustätte erst die Nutzung ermöglicht und deswegen die Durchfahrtsentschädigung als Teil des Nutzungsentgelts zu qualifizieren ist.

4. Die Bestimmung des § 48 KO über Absonderungsansprüche im Konkurs beschränkt das dem Bestandgeber zustehende gesetzliche Pfandrecht des § 1101 ABGB auf das letzte Jahr vor Konkurseröffnung. Die zeitliche Beschränkung des gesetzlichen Pfandrechts soll die Konkursmasse vor übermäßig hohen, die Masse schmälernden Mietzinsforderungen (Mietzinsrückstandsforderungen) schützen, gilt aber dann nicht, wenn der Bestandgeber schon vor Konkurseröffnung eine pfandweise Beschreibung oder - wie hier - eine exekutive Pfändung erwirkte (Schulyok in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 48 KO Rz 104).

Das Rechtsmittel ist demnach zurückzuweisen.