OGH 5Ob169/06y

Spruch:

I. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

II. Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich des als unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Punktes

2. lauten:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen EUR 21.181,03 samt 4 % Zinsen seit 6. 4. 2005 und 4 % Zinsen aus EUR 13.081,11 von 24. 2. 2005 bis 5. 4. 2005 zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 1.865,17 samt 4 % Zinsen seit 15. 2. 2005 sowie 4 % Zinsen aus EUR 9.965,09 von 24. 2. 2005 bis 5. 4. 2005 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 5.958,18 (darin enthalten EUR 523,38 USt und EUR 2.817,90 Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die mit EUR 1.565,40 (darin enthalten EUR 260,90 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.726,66 (darin enthalten EUR 110,94 USt und EUR 1.061 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und ihr damaliger Ehegatte kauften im März 2000 einen 1991 vom Eigentümer ausgebauten Dachboden (Miteigentumsanteile 126/285) um ATS 4 Mio zzgl Inventar im Wert von ATS 300.000. Grundlage des Kaufvertrages war unter anderem, dass das Dach im Rahmen des Ausbaues fach- und sachgerecht in Stand gesetzt worden war. In der Folge traten zahlreiche Mängel auf, weshalb die Klägerin den Beklagten beauftragte, ein bauphysikalisches Gutachten über den Dachaufbau und die Materialbeschaffenheit der Dacheindeckung zu erstellen. Nach Durchführung eines Augenscheins erstattete der Beklagte am 27. 9. 2000 ein „Beweissicherungs-Gutachten", das mehrere als wesentlich bezeichnete Mängel auflistete. Aufgrund dieses Gutachtens holte die Klägerin ein Angebot einer Spenglerei ein, das Sanierungskosten von netto ATS 343.034 veranschlagte. Mit Vertrag vom 3. 11. 2000 verkauften die Klägerin und ihr Gatte ihre Miteigentumsanteile einschließlich des Inventars um ATS 3,700.000/EUR 268.889,48. Der Kaufvertrag hielt ausdrücklich fest, dass der Käufer das Gutachten des Beklagten, die darin festgehaltenen Mängel und den bei der Ermittlung des Kaufpreises berücksichtigten Sanierungsaufwand laut dem eingeholten Angebot kannte und deshalb auf sämtliche Ansprüche aus den im Gutachten beschriebenen Mängeln gegenüber den Verkäufern verzichtete.

Die Klägerin, der im Zuge der Scheidung sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der Dachbodenwohnung übertragen wurden, begehrte in einem 2001 eingeleiteten Verfahren vom Verkäufer aufgrund der Mängel der Dachkonstruktion unter anderem ATS 300.000 an Preisminderung. Der in diesem Verfahren zum gerichtlichen Sachverständigen bestellte Beklagte erstattete am 22. 10. 2001 sein Gutachten, das (insbesondere wegen des zu gering, nämlich nur mit ATS 106.670, bezifferten Sanierungsaufwandes) unvollständig und nicht fachgerecht war. Ein durchschnittlicher Fachmann aus dem Fachgebiet des Beklagten hätte in einem richtigen Gutachten Sanierungskosten von brutto EUR 23.692,06 ermittelt. In diesem Fall hätten weitere EUR 12.558,85 an Preisminderung, EUR 6.282,94 an Vertreterkosten, EUR 2.197,44 an Sachverständigengebühr sowie weitere EUR 200,65 an Pauschalgebühr einbringlich gemacht werden können.

Am 6. 4. 2002 schlossen die Klägerin und der Verkäufer einen Vergleich, mit dem sich der Verkäufer verpflichtete, EUR 14.500 (davon EUR 9.243 Preisminderung) und EUR 250 (anteilige Pauschalgebühr) zu bezahlen. Die übrigen Kosten wurden gegenseitig aufgehoben. Der Rechtschutzversicherer der Klägerin beglich ihre Vertretungskosten von EUR 7.853,68, die restliche Pauschalgebühr von EUR 250,72 und die Sachverständigenkosten von EUR 2.441,80. Die diese Kosten betreffenden Forderungen von insgesamt EUR 10.546,20 wurden an die Klägerin, die erst im Herbst 2004 aufgrund der tatsächlichen Sanierungskosten von der objektiven Unrichtigkeit des gerichtlichen Sachverständigengutachtens erfuhr, zediert. Der Beklagte hätte sein „falsches" Gutachten auch dann aufrechterhalten, wenn die Klägerin ihren Antrag auf Gutachtenserörterung nicht zurückgezogen hätte. In der am 30. 3. 2005 eingebrachten Klage erhob die Klägerin aufgrund des unrichtigen Sachverständigengutachtens Schadenersatzforderungen, die sie zuletzt mit EUR 12.500 an entgangener Preisminderung und EUR 10.546,20 an - vom Rechtschutzversicherer getragenem und der Klägerin zum Inkasso rückzedierten - Kostenaufwand beziffert. Bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Gutachtens hätte sie den Vergleich keinesfalls abgeschlossen.

Der Beklagte wendete insbesondere die Verjährung der Schadenersatzansprüche und den fehlenden Schadenseintritt ein, letzteres ausschließlich mit dem im Revisionsverfahren nicht mehr aufrechterhaltenen Argument, die Klägerin habe bei der Weiterveräußerung aufgrund des vertraglichen Ausschlusses der Haftung für Mängel einen Erlös von insgesamt ATS 3.828.004 brutto erzielt. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit EUR 21.727,03 sA statt (davon EUR 12.500 entgangene Preisminderung sowie EUR 9.227,03 an zusätzlich - fiktiv - einbringlichen Verfahrenskosten) und wies das Mehrbegehren von EUR 1.319,17 ab. Der Beklagte hafte nach §§ 1295, 1299 ABGB für die durch das unrichtige Gutachten verursachten Schäden der Klägerin, die insbesondere aufgrund der Abtretung durch den Rechtschutzversicherer aktiv legitimiert sei. Aufgrund der erst 2004 erlangten Kenntnis von der objektiven Unrichtigkeit des Gutachtens sei die Klage innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 erster Satz ABGB eingebracht worden.

Das vom Beklagten angerufene Berufungsgericht änderte diese Entscheidung durch Abweisung des Mehrbegehrens von (insgesamt) EUR 10.546,20 sA ab und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei. In der rechtlichen Beurteilung erachtete das Berufungsgericht den zugesprochenen Prozessaufwand von insgesamt EUR 9.227,03 als nicht ersatzfähigen Drittschaden, den der Rechtschutzversicherer, welcher der Klägerin die Prozesskosten bezahlt hätte, gegenüber dem Beklagten nicht geltend machen könne. Ein Forderungsübergang nach § 67 VersVG scheide aus, weil diese Bestimmung nur für die Schadensversicherung gelte.

Der Beklagte bekämpft in seiner außerordentlichen Revision die Klagsstattgebung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin beantragt in ihrem Rechtsmittel das Berufungsurteil im Sinn einer gänzlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern, in eventu aufzuheben.

Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Beklagten ist unzulässig, jene der Klägerin ist jedoch entgegen dem nichtbindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig und auch berechtigt.

I. Zur Revision des Beklagten:

Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 Satz 1 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchen dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist (RIS-Justiz RS0034951; RS0034374). Für den Beginn der Verjährungsfrist kommt es entscheidend darauf an, wann der Geschädigte die für eine erfolgsversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann (RIS-Justiz RS0034327 [T1]; RS0034524; RS0034366). Dabei sind jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalls maßgeblich (RIS-Justiz RS0034524 [T22 und T23]; RS0034327; RS0113916). Auch wenn ein rein passives Verhalten des Geschädigten abzulehnen ist (RIS-Justiz RS0065360 [T3]), so darf dennoch die Erkundigungspflicht des Geschädigten nicht überspannt werden (RIS-Justiz RS0034327 [T6]). Die Kenntnis des Geschädigten hat nämlich den gesamten anspruchsbegründenden Sachverhalt zu umfassen, wozu im Fall einer Verschuldenshaftung auch die Klarheit über das Verschulden des Schädigers gilt (RIS-Justiz RS0034374 [T1]; vgl 5 Ob 562/93 = RdW 1995, 13; vgl 5 Ob 2339/96y = SZ 69/251). Besteht zunächst Ungewissheit darüber, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist und ist dazu ein Verfahren anhängig, ist einem Geschädigten in der Regel zuzubilligen, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten, weil er erst dann über ausreichend sichere Informationen für seine Schadenersatzklage verfügt (RIS-Justiz RS0034951 [T10]; RS0034524 [T10]).

Nach diesen Kriterien lässt sich keine auffallende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen erkennen, wenn sie eine Verjährung der Schadenersatzansprüche verneinten. Das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen stellt im Verfahren wegen Baumängeln eine wesentliche Entscheidungshilfe für die Beurteilung dar, welche Mängel vorliegen, welchen Behebungsaufwand diese erfordern bzw in welchem Ausmaß sie eine allfällig geltend gemachte Preisminderung rechtfertigen. Konnte die Klägerin als bautechnische Laiin zunächst auf die Richtigkeit des Gutachtens (insbesondere auf die Vollständigkeit der darin festgestellten Mängel und des Sanierungsaufwandes) vertrauen, so ist ihr nicht vorzuwerfen, auf Basis des Gutachtens eine vergleichsweise Regelung angestrebt zu haben, um eine weitere Kostenbelassung zu vermeiden. Das in der Revision vorgebrachte Argument, die Klägerin hätte durch die Rückziehung des Antrages auf Erörterung des Gutachtens und durch den Vergleichsabschluss selbst ihre Kenntnis von der objektiven Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Gutachtens verhindert, negiert die Feststellung, dass der Beklagte auch bei einer Erörterung sein „falsches" Gutachten aufrechterhalten hätte. Dasselbe gilt für die Ausführungen in der Revision, die einen tatsächlichen Schadenseintritt in Höhe einer weiteren Preisminderung bezweifeln, hat doch das Erstgericht den im Fall des Obsiegens der Klägerin fiktiven zusätzlichen Prozesserfolg und damit den eine Tatfrage bildenden, natürlichen Kausalzusammenhang (RIS-Justiz RS0022582; RS0026360 [T2]) zwischen der schädigenden Handlung = Erstattung eines unrichtigen Gutachtens und der Reduktion einer berechtigten Forderung als positiven Schaden (vgl Karner in KBB § 1293 Rz 64 f) eindeutig festgestellt.

II. Zur Revision der Klägerin:

Die Klägerin leitet ihren Schadenersatzanspruch aus einem schuldhaft unrichtig abgegebenen Gutachten ab, für dessen Folgen der Sachverständige grundsätzlich haftet (RIS-Justiz RS0026319; RS0026360). Die Klägerin ist daher so zu stellen, wie sie stünde, wenn der Sachverständige ein richtiges und fachgerechtes Gutachten erstattet hätte. Anders als in dem zu 3 Ob 284/01p entschiedenen Fall, den der Beklagte in der Revisionsbeantwortung anzieht, steht hier der für die Klägerin günstige Prozesserfolg unter der Hypothese des rechtmäßigen Verhaltens des Schädigers (der Erstattung eines richtigen Gutachtens) und damit der eine Tatfrage bildende, natürliche Kausalzusammenhang (RIS-Justiz RS0022582; RS0026360 [T2] eindeutig fest.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes erfasst der Übergang von Schadenersatzansprüchen nach § 67 VersVG auch Ansprüche auf Ersatz von Prozesskosten, die vom Rechtschutzversicherer für den Versicherungsnehmer aufgewendet wurden, weil es sich bei der Rechtschutzversicherung - im Gegensatz zur reinen Kreditversicherung (3 Ob 118/92 = VersRdSch 1993, 314 = ÖBA 1993, 919 [krit: Schauer]) - um eine echte Schadensversicherung im Sinn der §§ 49 bis 80 VersVG handelt (4 Ob 513/95; 3 Ob 305/02b mwN). Hat daher der Rechtschutzversicherer der Klägerin ihre tatsächlich entstandenen Prozesskosten ersetzt, gehen aufgrund der in § 67 VersVG normierten Legalzession die berechtigten Schadenersatzforderungen zur Gänze auf den Versicherer über. Diese Legalzession führt zum Ergebnis einer Versagung der Vorteilsausgleichung (zu § 332 ASVG: RIS-Justiz RS0085413; RS0030384) und verhindert, dass der Geschädigte eine Leistung doppelt erhält, aber auch, dass der Schädiger von dem leistenden Dritten entlastet wird. Da hier im Gegensatz zu der in 3 Ob 305/02b gegebenen Konstellation die Rückzession der auf den Rechtsschutzversicherer übergegangenen Schadenersatzforderungen an die Klägerin vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (RIS-Justiz RS0032524) festgestellt wurde, ist die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung dieser Ansprüche gegeben, was auch im Fall der von ihr behaupteten Zession zum Inkasso gälte (RIS-Justiz RS0102353; RS0102349; RS0032699 [T8]). Unabhängig davon muss eine allfällige Bereicherung der Klägerin, die durch die Versicherungsleistung von ATS 10.546,20 nicht mit Prozesskosten in diesem Ausmaß belastet war, dennoch diese Forderung abgetreten erhielt und bei Geltendmachung dieser Forderung gegen den Schädiger insbesondere im Fall einer unentgeltlichen Zession zusammen mehr erhalten könnte, als ihrem versicherten Vermögensschaden entsprach, hier schon deshalb nicht geprüft werden, weil zu diesem Thema jegliches Vorbringen des in diesem Punkt behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Schädigers (vgl RIS-Justiz RS0036710; vgl RS0039936 [T5]) fehlt. Der Beklagte haftet aus diesen Erwägungen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes auch für die Schadenersatzansprüche aus dem Titel Prozesskosten.

Bei der Schadensbemessung war allerdings ein dem Erstgericht unterlaufener Irrtum (Ziffernsturz) zu berücksichtigen: Zugesprochen werden sollten nach dem festgestellten Sachverhalt iVm den Ausführungen in der Beweiswürdigung (ON 20 S 31) entsprechend dem fiktiven Prozesserfolg 8/10 der Vertretungskosten vom insgesamt EUR 7.853,69 = EUR 6.282,94, und nicht wie bei der Aufschlüsselung der Schadensbeträge in der rechtlichen Beurteilung (ON 20 S 35) angeführt EUR 6.828,94. Zuzüglich der Wertminderung von EUR 12.500, der Pauschalgebühr von EUR 200,65 und der Sachverständigengebühren von EUR 2.197,03 ergibt sich so ein Schadensbetrag von insgesamt EUR 21.181,03.

Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf die § 43 Abs 1 ZPO, jene der Rechtsmittelverfahren auf §§ 43 Abs 2 1. Fall, 50 Abs 1 ZPO. Die Obsiegensquote der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren beträgt rund 90 %, weshalb die Kostenentscheidung des Erstgerichtes, der diese Quote zugrundelag, aufrechterhalten werden konnte. In den Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte eine weitere Abweisung von EUR 546 erreicht, was in Relation zu dem jeweiligen Streitgegenstand als geringfügiges Obsiegen zu werten ist und zum vollen Ersatz der Kosten an die Gegnerin führt.