OGH 8Ob73/04z

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 266,69 (darin enthalten EUR 44,45 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 22. 11. 2000 schloss die Klägerin als Immobilienmaklerin mit dem Beklagten als Eigentümer einer Liegenschaft einen Makler - Alleinvermittlungsauftrag ab, mit der der Klägerin bis zum 01. 05. 2001 das alleinige Recht zur Verkaufsvermittlung der Liegenschaft eingeräumt wurde. Die Provision wurde mit EUR 3.848,03 netto vereinbart (Beil. /A). Es wurde aber auch vereinbart, dass der Beklagte eine „Provision" in Höhe von EUR 7.696,05 ua dann zu bezahlen hat, wenn er den Alleinvermittlungsauftrag ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst. Am 02. 12. 2000 erklärte der Beklagte seinen Rücktritt und löste den Alleinvermittlungsauftrag ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig auf. Zu diesem Zeitpunkt waren noch keine umfangreichen Vermittlungsschritte durch die Klägerin unternommen worden. Der Beklagte verkaufte die gegenständliche Liegenschaft in der Folge am 07. 04. 2001 privat um den Betrag von EUR 116.276,53.

Die Klägerin begehrte aufgrund des Rücktrittes durch den Beklagten die für diesen Fall vereinbarte Provision. Der Beklagte sei ersatzpflichtig für diesen Schaden. Die Provision setze sich sowohl aus der Verkäuferprovision des Vertragspartners als auch aus der Provision des potentiellen Käufers zusammen. Diese „doppelte Provision" sei im Alleinvermittlungsauftrag vereinbart worden und von § 15 MaklG gedeckt.

Der Beklagte wendete insoweit ua ein, dass die Vereinbarung einer doppelten Provision der Bestimmung des § 15 MaklG widerspreche und sittenwidrig sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in Höhe von EUR 2.092,98 teilweise statt und sprach aus, dass der Klägerin nach § 15 MaklerG grundsätzlich nur eine Provision von 3 % des vom Beklagten erzielten Verkaufserlöses von EUR 116.276,53 zustehe. Der so ermittelte Provisionsanspruch (inkl. USt) von EUR 4.185,96 sei darüber hinaus unter Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechtes nach § 15 Abs 3 MaklG um 50 % zu reduzieren.

Das Berufungsgericht wies die gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Klägerin ab, gab aber der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte die Entscheidung dahingehend ab, dass es der Klägerin nur EUR 923,53 sA zusprach. Die Vereinbarung einer „doppelten Provision" verstoße gegen § 15 Abs 1 MaklerG und sei gemäß § 879 ABGB nichtig. Der bejahte Anspruch der Klägerin auf die Verkäuferprovision wurde unter Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechtes nach § 15 Abs 3 MaklerG auf 20 % (entspricht EUR 923,53) des Provisionsanspruches verringert.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da allenfalls aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 5 Ob 266/02f eine gegenteilige Rechtsansicht zur Frage der nach § 15 MaklerG vereinbaren Höhe der Provision abgeleitet werde könnte.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die ordentliche Revision der Klägerin die den Zuspruch von weiteren EUR 923,53 sA begehrte; hiebei handle es sich um die von den Vorinstanzen schon dem Grunde nach verneinte „Doppelprovision", gemäßigt auf 20 %.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grunde zulässig, aber nicht berechtigt.

Maßgeblich ist hier die Regelung des § 15 Maklergesetz.

Diese lautet (Hervorhebungen nicht im Gesetzestext) unter der Überschrift „Provisionsvereinbarungen für Fälle fehlenden Vermittlungserfolgs" im Wesentlichen wie folgt:

„§ 15. (1) Eine Vereinbarung, wonach der Auftraggeber, etwa als Entschädigung oder Ersatz für Aufwendungen und Mühewaltung, auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg einen Betrag zu leisten hat, ist nur bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Provision und nur für den Fall zulässig, dass

1. das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustandekommt, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlässt;

2. .....

oder

4. das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten zustandekommt, weil ein gesetzliches oder ein vertragliches Vorkaufs-, Wiederkaufs- oder Eintrittsrecht ausgeübt wird.

(2) Eine solche Leistung kann bei einem Alleinvermittlungsauftrag weiters für den Fall vereinbart werden, das

1. der Alleinvermittlungsauftrag vom Auftraggeber vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst wird;

....

(3) Leistungen nach Abs 1 und Abs 2 gelten als Vergütungsbetrag im Sinn des § 1336 ABGB."

Nach der Regelung des § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG, die als Nachfolgebestimmung des § 9 Abs 1 Z 1 lit a der alten ImmMV BGBl 323/1978 angesehen werden kann (Frommherz, MaklerG - Kommentar, § 15, Rz 53), kann also bei einem Alleinvermittlungsauftrag vereinbart werden, dass der Auftraggeber eine Leistung im Sinne des § 15 Abs 1 MaklerG dann zu zahlen hat, wenn er vom Alleinvermittlungsauftrag vorzeitig ohne wichtigen Grund zurücktritt. Zufolge § 15 Abs 1 MaklerG ist aber die Vereinbarung einer Entschädigung" oder eines „Ersatzes für Aufwendungen und Mühewaltung" auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg nicht nur auf bestimmte Fälle beschränkt, sondern auch nur „bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Provision" zulässig. Da im vorliegenden Fall kein wichtiger Grund für einen Rücktritt des Beklagten vom vereinbarten Alleinvermittlungsauftrag gegeben war, haben sowohl das Erstgericht wie auch das Berufungsgericht zutreffend den Anspruch auf eine Leistung im Sinne der vertraglichen Vereinbarung und des § 15 Abs 2 MaklerG dem Grunde nach bejaht und diese entsprechend dem geringen Tätigkeitsaufwand der Klägerin gemäßigt.

Strittig ist im Revisionsverfahren die Frage, ob der Verkäufer nach § 15 Abs 2 MaklerG zulässigerweise neben der zu zahlenden Verkäuferprovision auch zur Zahlung die Käuferprovision, sohin einer „doppelten" Provision, vertraglich verpflichtet werden kann.

In der Literatur wird im Wesentlichen die Meinung vertreten, dass Vereinbarungen über sogenannte „doppelte Provisionen" (Verkäufer- und Käuferprovision) an sich schon nach der alten ImmMV als nicht zulässig anzusehen waren und dass das Maklergesetz diesbezüglich auch keine Änderung der bisherigen Rechtslage mit sich bringen sollte (S. Bydlinski - Maklergesetz, § 15, Anm 3; Frommherz, MaklerG, § 15, Rz 6).

Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 13. 7. 1982 zu 4 Ob 353/82 = SZ 55/111 = KRES 1h/Nr 2) kann dies allerdings noch nicht abgeleitet werden. In dieser Entscheidung wurde folgende Klausel als unzulässig angesehen „Sollte ich von diesem Kaufanbot zurücktreten, so hafte ich auch für die Provision des Abgebers". Die Begründung für die Unwirksamkeit dieser Klausel bezog sich aber nicht auf die Höhe der „Provision", sondern darauf, dass im Rahmen der ImmMV eine Vergütung nur für den Fall vorgesehen werden konnte, dass der Auftraggeber das Zustandekommen des Rechtgeschäftes „gegen Treu und Glauben" vereitelt bzw beim Alleinvermittlungsauftrages für den Fall des unberechtigten Widerrufs (§ 9 Abs 1 Z 1 lit a ImmMV). Grundsätzlich ist ja ein Geschäftsherr darin frei, trotz des Alleinvermittlungsauftrages, ein durch einen Makler vermitteltes Geschäft durch Vertragschluss perfekt zu machen oder davon abzustehen (vgl RIS-Justiz RS0062781 mwN etwa OGH 6 Ob 28/99; RIS-Justiz RS0062994 mwN etwa OGH 7 Ob 733/87). Eine Aussage zum Verbot einer „doppelten Provisionsvereinbarung" ist der Entscheidung also nicht zu entnehmen.

Schon in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 13. 11. 1987 zu 2 Ob 523/85 (= EvBl 1987/107) wurde dann aber ausgesprochen, dass ein Makler jedenfalls nur dann für einen „Verhinderungsfall" die Leistung der „doppelten" Provision im Sinne des § 9 Abs 1 ImmVO vereinbaren kann, wenn er diese auch sonst „vorgesehen" - also vereinbart hat. Dies hängt mit der Bestimmung des § 8 Abs 7 der alten ImmVO zusammen (später ähnlich § 12 Abs 2 der Immobilienmaklerverordnung BGBl 1996/297), die es gestattete, dann wenn eine der Parteien nicht bereit ist, eine Provision zu bezahlen mit der anderen Partei eine Provision zu vereinbaren, die bis zu 100 % über den in der VO festgelegten Höchstbeträgen liegt.

Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 5. 9. 1990 zu 2 Ob 587/90 (= EvBl 1991/11, 65 = MietSlg 42.479) ist abzuleiten, dass eine Vereinbarung, wonach bei Eintritt eines Vorkaufsberechtigten in den Vertrag der Verkäufer dem Immobilienmakler auch die Käuferprovision zu bezahlen hat, nicht zulässig ist (vgl RIS-Justiz RS0076457 vgl auch § 15 Abs 1 Z 4 MaklerG).

Daraus ergibt sich, dass selbst bei erfolgreicher Tätigkeit des Maklers in dem Sinne, dass ein Käufer tatsächlich vermittelt wird, die „vereinbarte" Provision als Grenze der nach § 15 Abs 1 und 2 MaklerG vereinbarten Leistung mit der für den beauftragenden Verkäufer vorgesehenen Höchstgrenze der Provision begrenzt ist. Ein Überschreiten dieser Höchstgrenze um 100 % (vgl § 12 Abs 2 der neuen ImmVO bzw § 8 Abs 7 der alten ImmVO) setzt voraus, dass der vermittelte Käufer keine Provisionsvereinbarung schließt, nicht aber dass er bloß nach den Vorstellungen der Vertragsparteien „provisionsfrei" bleiben soll (vgl OGH 29. 10. 1985, 4 Ob 366/85 = SZ 55/157 unter Hinweis auf OGH 11. 6. 1981, 7 Ob 549/81 = MietSlg 33.568).

In den Fällen, in denen Käufer bei erfolgreich vermittelten Liegenschaftskäufen später unberechtigt vom Kaufvertrag zurückgetreten sind, hat der Oberste Gerichtshof jene Klagen der Makler, die auch die Verkäuferprovision - gestützt auf eine dahingehende Vereinbarung (§ 9 der alten ImmVO) mit den Käufern - geltend machten, insoweit abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof hat den auf die Vereinbarung gestützten Begehren entgegengehalten, dass insoweit die Grenzen der §§ 8, 9 der alten ImmVO überschritten sind, weil nicht vereinbart wurde, dass der Auftraggeber auch im Falle der erfolgreichen Vermittlung wegen der Weigerung des Vertragspartners eine Provision zu bezahlen, eine im Sinne des § 8 Abs 7 der alten ImmVO zulässige höheren Provision zu leisten hätte. Die klagenden Makler wurden schon damals auf Schadenersatzanprüche nach deliktsrechtlichen Grundsätzen verwiesen (vgl OGH 16. 9. 1991, 9 Ob 706/91; OGH 19. 9. 1995, 4 Ob 1625/95; vgl auch Fromherz aaO, § 15 Rz 5), die im vorliegenden Fall aber nicht näher substanziiert wurden.

Daran, dass ohne einer zulässigen Vereinbarung eines höheren Provisionsanspruches (vgl nunmehr § 12 Abs 2 ImmVO, der allerdings nurmehr darauf abstellt, dass mit dem anderen Vertragspartner keine Provision vereinbart wurde), auch kein höherer Leistungsanspruch nach § 15 Abs 2 iVm Abs 1 MaklerG vereinbart werden kann, hat aber auch die Entscheidung vom 11. 12. 2001 zu 5 Ob 266/01f (= RdW 2002/447 = MietSlg 53.611) nichts geändert. Wurde doch in dieser Entscheidung ausdrücklich davon ausgegangen, dass kein Fall des § 15 Abs 1 Z 1 MaklerG vorliegt, weil es ohnehin zu einem Vertragsabschluss gekommen ist und die Provisionsansprüche daher nach § 6 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 MaklerG zu beurteilen sind. Es kann daher aus dieser Entscheidung nicht abgeleitet werden, dass es allgemein nach § 15 MaklerG zulässig wäre, eine Verpflichtung zur Zahlung der doppelten Provision im Falle des unberechtigten Rücktritts unbeschadet der sonst bestehende Provisionsvereinbarung bzw deren Zulässigkeit vorzusehen.

Insgesamt hat es auch nach dem MaklerG und der neuen ImmVO dabei zu bleiben, dass - unbeschadet allfälliger konkret nachgewiesener Schadenersatzansprüche - eine Vereinbarung nach § 15 Abs 2 Z 1 iVm Abs 1 MaklerG („Konventionalstrafe") keine Leistung vorsehen kann, die über die - zulässigerweise - vereinbarte Provision hinausgeht. Die Bedeutung dieser Beschränkung liegt darin, dass die pauschalierende Festlegung von „Konventionalstrafen" für den Fall des § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG eben nur insoweit zulässig sein soll, als auch bereits Vertragspositionen des Maklers hinsichtlich seiner Provisionsanspüche in zulässiger Weise begründet werden konnten.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO.