OGH 4Ob29/05a

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Text

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, muss die nachgeahmte Werbung eigenartig sein und im Verkehr einen solchen Grad von Bekanntheit erlangt haben, dass man von einem Erinnerungsbild, von einem geistigen Fortleben der Werbung im Gedächtnis des Publikums, sprechen kann (4 Ob 143/00h = ÖBl 2001, 66 - Minamax mwN; RIS-Justiz RS0078278). Nur unter dieser Voraussetzung entsteht Verwechslungsgefahr, die ihrerseits wieder vorliegen muss, damit vermeidbare Herkunftstäuschung - als einer jener Fälle, in denen das Nachahmen eines fremden Arbeitsergebnisses sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist - angenommen werden kann (4 Ob 143/00h = ÖBl 2001, 66 - Minamax mwN).

Aus der Verwendung üblicher und gängiger Wörter, Sprüche und

Gestaltungsmerkmale kann die Sittenwidrigkeit einer

Nachahmungshandlung jedenfalls nicht abgeleitet werden; sie weisen

keine Eigenart auf, die im Verkehr eine gedankliche Verbindung mit

einem bestimmten Unternehmen hervorrufen könnte, und sind daher auch

nicht zur Irreführung geeignet (4 Ob 345/78 = ÖBl 1979, 19 - Auf was

i steh?; 4 Ob 2/91 = ÖBl 1991, 219 - Sicherheitstüren; RIS-Justiz

RS0078242).

Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen. Es hat aufgrund der Feststellung, der Werbeslogan „Oder schmeißen Sie Ihr Auto weg, wenn der Tank leer ist?" werde so oder ähnlich von mehreren Unternehmen im Zusammenhang mit der Werbung für wiederbefüllbare Druckerkartuschen verwendet, den nach den Umständen des Einzelfalls vertretbaren Schluss gezogen, diesem Spruch fehle wettbewerbliche Eigenart. Die diesem Schluss zugrunde liegende Feststellung kann im Revisionsrekursverfahren nicht überprüft werden, weil der Oberste Gerichtshof auch im Sicherungsverfahren nur Rechtsinstanz und nicht auch Tatsacheninstanz ist (4 Ob 94/89 = ÖBl 1989, 167 - FAMILIA uva). Ist aber die - vom Rekursgericht ausdrücklich übernommene - Feststellung bindend, so kommt es auf die als erheblich geltend gemachten Fragen nach dem Beweiswert der Trefferliste einer Internet-Suchmaschine und nach den angesprochenen Verkehrskreisen nicht mehr an.

Für die Entscheidung unerheblich sind auch die im Zusammenhang mit der Wiederholungsgefahr als erheblich geltend gemachten Rechtsfragen. Die Wiederholungsgefahr ist nur dann von Bedeutung, wenn ein Wettbewerbsverstoß bescheinigt ist; ist dies - wie hier - nicht der Fall, dann kann sich die Frage der Wiederholungsgefahr von vornherein nicht stellen.

Der Vorwurf der Rechtsmittelwerberin, das Rekursgericht habe zur Verwechslungsgefahr ausschließlich den Werbeslogan und nicht auch die sonstige Aufmachung des Prospekts der Klägerin beurteilt, geht angesichts der Fassung des Unterlassungsbegehrens, das in diesem Zusammenhang allein auf den Werbespruch abstellt, ins Leere.