OGH 10ObS244/03k

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 7. Juni 1950 geborene Kläger ist als Facharzt für Orthopädie bei der beklagten Partei sozialversichert. Während eines Karenzurlaubes gegen Entfall der Bezüge als Vertragsbediensteter des Landes Salzburg (vom 1. 8. 1980 bis 30. 6. 1982) war er vom 9. Juli 1980 bis Juni 1982 im Nuffield Orthopaedic Center in Headington, Oxford (England) als Arzt in Ausbildung tätig, wobei er vom 9. Juli 1980 bis 5. April 1981 und vom 6. April 1981 bis 5. April 1982 (sozial-)versichert war.

Der zuständige Versicherungsträger in England bestätigte mit Schreiben vom 1. 5. 2000 (Certificate Concerning Insurance History in the United Kingdom), dass der Kläger Versicherungszeiten von 40 Wochen (vom 9. 7. 1980 bis 5. 4. 1981) und 52 Wochen (vom 6. 4. 1981 bis 5. 4. 1982) erworben hat.

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 23. 9. 2002 wurde gemäß § 117a GSVG festgestellt, dass der Kläger bis 30. 9. 2002 die dort näher bezeichneten für die Feststellung des Leistungsanspruches zu berücksichtigenden Versicherungszeiten (beginnend mit November 1965), nämlich 315 Versicherungsmonate in der österreichischen Pensionsversicherung erworben habe. Dagegen richtet sich seine Klage mit dem Begehren, auch Zeiten vom 9. 7. 1980 bis 30. 6. 1982 als in der österreichischen Pensionsversicherung zu berücksichtigende Versicherungszeiten festzustellen. Seine englischen Pflichtversicherungszeiten seien nach Art 45 der VO (EWG) 1408/71 von der beklagten Partei so zu berücksichtigen, als handle es sich um Zeiten, die nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden seien. Der Kläger habe nach § 117a GSVG Anspruch darauf, sämtliche nach den österreichischen Rechtsvorschriften, von denen auch das unmittelbar geltende Gemeinschaftsrecht umfasst sei, zu berücksichtigende Versicherungszeiten feststellen zu lassen.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Der Monat Juli 1980 sei ohnehin als ASVG-Beitragsmonat berücksichtigt worden. Die englische Sozialversicherung anerkenne die oa Zeiten mit 92 Wochen bzw 22 Monaten. Das Gemeinschaftsrecht schaffe kein einheitliches Sozialversicherungsrecht. Nach Art 1 lit r) und s) sowie sa) der VO (EWG) 1408/71 seien Qualität und Ausmaß der ausländischen Versicherungszeiten vom zuständigen Träger des Staates zu beurteilen, nach dessen Rechtsvorschriften sie zurückgelegt seien. Die Beklagte sei nach § 117a GSVG nur berechtigt, die nach österreichischen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten festzustellen, nicht aber die in England erworbenen. Dies stehe nur dem englischen Versicherungsträger zu, der die fraglichen Zeiten auch festgehalten habe. Der Kläger habe dadurch in England einen Pensionsanspruch erworben. Ob bei Eintritt des Versicherungsfalles die ausländischen Zeiten heranzuziehen seien, könne derzeit noch nicht festgestellt werden, zumal primär die ausschließlich nach österreichischem Recht gebührende Pension ermittelt würde, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die österreichische Pension mit inländischen Versicherungszeiten allein erfüllt wären. Die ausländischen Zeiten seien von der Beklagten gegebenenfalls nicht nach österreichischem sondern nach Gemeinschaftsrecht zu berücksichtigen.

Das Erstgericht stellte gemäß § 117a GSVG fest, dass der Kläger vom 9. 7. 1980 bis 5. 4. 1982 für die Feststellung des Leistungsanspruches in der österreichischen Pensionsversicherung zu berücksichtigende Versicherungszeiten erworben habe und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren für den Zeitraum 6. 4. 1982 bis 30. 6. 1982 ab. Neben dem eingangs dargestellten (vom Berufungsgericht wiedergegebenen) Sachverhalt traf es noch folgende weitere Feststellungen:

Der Kläger hat im Zeitraum 9. 7. 1980 bis Juni 1982 Patienten betreut und Operationen vorgenommen, also eine vergleichbare Tätigkeit ausgeübt, wie sie Fachärzte in Ausbildung in österreichischen Krankenhäuser vornehmen. Die genannten Zeiten wurden dem Kläger als Ausbildungszeiten für die Facharztausbildung von der österreichischen Ärztekammer angerechnet. Der Kläger hat im angeführten Zeitraum Versicherungszeiten im Ausmaß von 92 Wochen erworben.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass EG-Verordnungen nach stRsp in jedem Mitgliedstaat innerstaatlich unmittelbar anzuwenden seien. Die vom Kläger in England erworbenen Versicherungszeiten seien von der Beklagten nach Art 45 Abs 1 der VO (EWG) Nr 1408/71 so zu berücksichtigen, als handle es sich um Zeiten, die nach österreichischen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären. Es liege auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung vor. Da der englische Versicherungsträger die Versicherungszeiten des Klägers anerkannt habe, seien sie auch von der Beklagten anzuerkennen und festzustellen. Für den Zeitraum 6. 4. bis 30. 6. 1982 mangle es aber am Nachweis, dass der Kläger auch in diesem Zeitraum in England Versicherungszeiten erworben habe.

Mit dem angefochtenen Urteil verwarf das Berufungsgericht die gegen den klagsstattgebenden Teil des Ersturteils erhobene Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit. Im Übrigen gab es der Berufung Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass (unter Einbeziehung des unbekämpft gebliebenen Teiles) das Klagebegehren, es werde gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass die klagende Partei vom 9. 7. 1980 bis 30. 6. 1982 für die Feststellung des Leistungsanspruches in der österreichischen Pensionsversicherung zu berücksichtigende Versicherungszeiten erworben habe, abgewiesen, und in Wiederholung des bekämpften (durch die Klagsführung außer Kraft getretenen) Bescheides die österreichischen Versicherungszeiten des Klägers festgestellt wurde. Entgegen der Ansicht der Beklagten verwirkliche der Spruch des Ersturteiles nicht den Berufungsgrund der Nichtigkeit, weil das Ausmaß der festgestellten Versicherungszeiten von 92 Wochen = 22 Monate durch einfache Rechenoperationen und die Entscheidungsgründe nachvollzogen werden könne. Zu Recht verweise die beklagte aber darauf, dass sich § 117a GSVG ausschließlich auf die nach österreichischen Rechtsvorschriften - somit nicht auf zwischenstaatliche Rechtsvorschriften - zu berücksichtigende Versicherungszeiten beziehe und die englischen Versicherungszeiten des Klägers vom englischen Versicherungsträger zu beurteilen seien. Die Einfügung der Wortfolge "nach den österreichischen Rechtsvorschriften zu berücksichtigenden" durch die 23. Novelle sei in Anpassung an die gleichartige Ergänzung des entsprechenden § 257 ASVG durch die 55. ASVG-Novelle erfolgt. In der Begründung zur Regierungsvorlage zu dieser Novelle sei dazu ausgeführt, dass angesichts der Judikatur, wonach die Pensionsversicherungsträger bei der Feststellung von Versicherungszeiten gemäß § 247 ASVG auch Versicherungszeiten, die in einem Vertragsstaat erworben wurden, zu berücksichtigen hätten (SSV-NF 1/41), - auf Anregung des Hauptverbandes - durch die Novellierung sichergestellt werden solle, dass über die Feststellung und das Ausmaß ausländischer Versicherungszeiten ausschließlich der zuständige Versicherungsträger des Vertragsstaates zu entscheiden habe. Der zuständige Pensionsversicherungsträger werde jedoch weiterhin im Rahmen der zwischenstaatlichen Verpflichtungen dazu verhalten sein, die Versicherten bei der Einholung von Informationen über die im Ausland erworbenen Versicherungszeiten zu unterstützen. Durch den Beitritt Österreichs zur EU sei keine Änderung der Rechtslage eingetreten. Auch für den Bereich des EU-Gemeinschaftsrechtes vertrete der Oberste Gerichtshof die Ansicht, dass der ausländische Versicherungsträger über das "Ob und den Umfang" der Berücksichtigung bei ihm zurückgelegter mitgliedstaatlicher Zeiten grundsätzlich verbindlich und einheitlich für alle Mitgliedstaaten entscheide. Auch wenn den Ausführungen des Klägers zum Gemeinschaftsrecht zuzustimmen sei, könne diesem kein Anspruch auf Feststellung von in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten durch den österreichischen Träger entnommen werden. Aus Kapitel 3 der VO (EWG) 1408/71 gehe nur hervor, dass in den Mitgliedstaaten erworbene Versicherungszeiten dann vom österreichischen Versicherungsträger zu berücksichtigen seien, wenn der Versicherte für den innerstaatlichen Anspruch zu wenig innerstaatliche Versicherungszeiten aufweise oder sich bei zwischenstaatlicher Berechnung eine höhere Leistung ergebe. Durch das "Certificate Concerning Insurance History in the United Kingdom vom 1. 3. 2000" habe der englische Versicherunsträger ohnehin bindend für die Streitteile festgelegt, dass der Kläger vom 9. 7. 1980 bis 5. 4. 1982 92 Wochen Versicherungszeiten in England erworben habe, die erforderlichenfalls (s 45 Abs 1 der VO) bei der Leistungsbemessung zu berücksichtigen sein werden. Aus diesen Gründen habe der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung der englischen Zeiten nach § 117a GSVG und auch kein rechtliches Interesse daran.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinne abzuändern.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil bei der Entscheidung auf die eingetretene Gesetzesänderung Bedacht zu nehmen ist. Sie ist aber nicht berechtigt.

In der Zulassungsbeschwerde beruft sich der Kläger zunächst darauf, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes darüber, wie § 117a GSVG im Hinblick auf die Bestimmungen der VO (EWG) 1408/71 auszulegen sei, nicht bestehe. Unter Berücksichtigung der dazu vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 10 ObS 357/99v (SZ 73/18 = ARD 5115/11/2000 = ZASB 2000, 35) macht die Revision als Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO geltend, dass hier zu klären sei, "ob die dort entwickelten Grundsätze zur Feststellung und Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten" auch bei Auslegung des Art 117a GSVG im Hinblick auf die VO (EWG) 1408/71 angewendet werden können. Der Frage, ob bei der "Feststellung" nach leg cit auch die vom ausländischen Versicherungsträger festgestellten ausländischen Versicherungszeiten "quasi neuerlich bindend für den österreichischen Versicherungsträger festzustellen" seien, komme erhebliche Bedeutung zu. Vertrete man nämlich wie das Berufungsgericht die Auffassung, dass ausländische Zeiten nicht nach § 117a GSVG sondern ausschließlich vom ausländischen Versicherungsträger festzustellen sein, schaffe man für den Versicherungsnehmer keine bindende Entscheidung und überwälze ihm das Risiko, dass sich der Versicherungsträger später doch zu einer Überprüfung entschließe und die ausländischen Versicherungszeiten nicht berücksichtige.

Dazu ist vorerst festzuhalten, dass in der Entscheidung 10 ObS 357/99v im Rahmen der Prüfung eines Pensionsanspruches unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten unter dem Aspekt der VO (EWG) 1408/71 bereits folgendes ausgesprochen wurde:

Art 6 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 bestimmt, dass diese Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches an die Stelle der bilateralen und multilateralen Abkommen über soziale Sicherheit tritt. Sie sind damit nicht außer Kraft getreten, sondern werden durch die Verordnung nur insofern verdrängt, als sie einerseits EU-(EWR-)Bürger betreffen und andererseits nicht unter anderem günstigere Regelungen ausnahmsweise vorgehen bzw vom Gemeinschaftsrecht (überhaupt) nicht geregelte Punkte solcher Abkommen gleichfalls unberührt bleiben (stRsp; 10 ObS 357/99v; SSV-NF 12/2; 15/46 mwN; RIS-Justiz RS0107577 und zuletzt: 1 Ob 242/03z mwN). Aber auch der Regelungsbereich des EU-Rechtes im Bereich des Sozialrechtes erstreckt sich im Wesentlichen auf die Statuierung zwischenstaatlichen Sozialrechtes. Das Gemeinschaftsrecht wirkt grundsätzlich nicht auf die innerstaatlichen Regelungen der einzelnen Sozialversicherungssysteme ein. Sozialrechtliche Regelungen verbleiben daher grundsätzlich - dh unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung unter den EU-Bürgern - in der Regelungsmacht der einzelnen Mitgliedsstaaten ... . Dieses Gebot der Gleichbehandlung unter den EU-Bürgern führt im Bereich der Pensionsversicherung dazu, dass Art 45 Abs 1 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 die Träger der Mitgliedsstaaten verpflichtet, bei der Prüfung der Voraussetzungen des Pensionsanspruches eine Zusammenrechnung der nach den gesetzlichen Pensionsversicherungsvorschriften anderer Mitgliedsstaaten zurückgelegten Versicherungs- und Wohnzeiten mit den innerstaatlichen Zeiten vorzunehmen, soweit keine zeitliche Überschneidung vorliegt. Maßgebend für das Ob und den Umfang der Berücksichtigung mitgliedsstaatlicher Zeiten ist das Pensionsrecht jenes Mitgliedsstaates, unter dessen Geltung die Zeiten zurückgelegt wurden. Der danach zuständige Träger entscheidet hierüber grundsätzlich verbindlich und einheitlich für alle Mitgliedsstaaten. Der österreichische Pensionsversicherungsträger hat daher bei der Prüfung der Voraussetzungen des Pensionsanspruches all jene fremdmitgliedsstaatlichen Versicherungszeiten zu berücksichtigen, die ihm vom Träger des anderen Mitgliedsstaates als anspruchsbegründend mitgeteilt werden. Diese Berücksichtigung hat gemäß Art 45 Abs 1 letzter Satz VO (EWG) 1408/71 so zu erfolgen, als handle es sich um inländische Zeiten ... . Bei dieser Zusammenrechnung nach Abs 1 ist es für die Begründung eines Anspruches auch unerheblich, ob die Versicherungszeiten in den anderen Mitgliedsstaaten in einem allgemeinen oder in einem Sondersystem zurückgelegt worden sind (10 ObS 357/99v mwN; RIS-Justiz RS0113189).

Zur Frage, ob eine sachliche bzw rechtliche Überprüfung der vom Versicherungsträger eines Vertragsstaates mitgeteilten Versicherungszeiten durch den österreichischen Versicherungsträger zulässig ist, wird von Siedl/Spiegel .... die Ansicht vertreten, dass eine solche Überprüfung in der Regel ausgeschlossen sei. Auch das Oberlandesgericht Wien als damals letzte Instanz in Leistungsstreitsachen hat in seiner Rechtsprechung .... wiederholt die Ansicht vertreten, dass die Bekanntgabe der Versicherungszeiten durch den ausländischen Versicherungsträger für den österreichischen Sozialversicherungsträger und auch für das Gericht bindend sei. Die beklagte Partei verweist in ihrer Revisionsbeantwortung in diesem Zusammenhang darauf, dass der Gesetzgeber im § 247 ASVG idF BGBl I 1998/138 und im § 117a GSVG idF BGBl I 1998/139 nunmehr auch im Bereich des Feststellungsverfahrens klargestellt hat, dass über die Feststellung und das Ausmaß ausländischer Versicherungszeiten ausschließlich der zuständige Versicherungsträger des Vertragsstaates zu entscheiden hat. Auch für den Bereich des EU-Gemeinschaftsrechtes wird die Ansicht vertreten, dass der zuständige ausländische Versicherungsträger über das Ob und den Umfang der Berücksichtigung bei ihm zurückgelegter mitgliedsstaatlicher Zeiten grundsätzlich verbindlich und einheitlich für alle Mitgliedsstaaten entscheidet .... . Der erkennende Senat hat in der in SSV-NF 2/69 veröffentlichten Entscheidung ausgesprochen, dass unabhängig davon, ob eine Bindung an die Auskunft des ausländischen Versicherungsträgers über die ausländischen Versicherungszeiten besteht, die Auskunft jedenfalls dann nicht auf ihre Richtigkeit überprüft werden muss, wenn nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, ihre Richtigkeit anzuzweifeln (10 ObS 357/99v mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0113190; Hervorhebung durch den Senat).

Was die in der Zulassungsbeschwerde erörterte Frage betrifft, ob bei der Feststellung nach § 117a GSVG (bzw dem inhaltlich entsprechenden § 247 ASVG) auch die vom ausländischen Versicherungsträger festgestellten ausländischen Versicherungszeiten "quasi neuerlich bindend" für den österreichischen Versicherungsträger festzustellen seien, ist der ao Revision daher folgendes zu erwidern:

Richtig ist, dass nach der früheren Judikatur des Obersten Gerichtshofes (RIS-Justiz RS0084984) in die Feststellung der Versicherungszeiten gemäß § 247 ASVG idF der 35. ASVG-Novelle, BGBl 585/1980 auch ausländische Versicherungszeiten einzubeziehen waren (10 ObS 55/87 = ZAS 1989/4 [zust Rudda] = SSV-NF 1/41). Für den Standpunkt des Klägers ist daraus aber nichts zu gewinnen:

Die Revisionsausführungen halten dazu nämlich selbst fest, dass die nach § 247 ASVG bzw § 117a GSVG auf Antrag des Versicherten vorzunehmende Feststellung von Versicherungszeiten mit der 55. ASVG Novelle bzw der 23. GSVG Novelle auf "nach den österreichischen Rechtsvorschriften zu berücksichtigende Versicherungszeiten" eingeschränkt wurde. Auch der Begründung zur Regierungsvorlage zu dieser Novelle ist eindeutig zu entnehmen, dass durch diese Novellierung (auf Anregung des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger) sichergestellt werden solle, dass über die Feststellung und das Ausmaß ausländischer Versicherungszeiten - wie der erkennende Senat bereits zu 10 ObS 357/99v (ARD 5115/11/2000) aufgezeigt hat - ausschließlich der zuständige (hier: englische) Versicherungsträger des Vertragsstaates zu entscheiden habe (vgl auch RIS-Justiz RS0113185); der zuständige Pensionsversicherungsträger werde jedoch weiterhin im Rahmen der zwischenstaatlichen Verpflichtungen dazu verhalten sein, die Versicherten bei der Einholung von Informationen über die im Ausland erworbenen Versicherungszeiten zu unterstützen (Teschner/Widlar MGA § 247 ASVG 82. Erg-Lfg Anm 5 bzw § 117a GSVG 55. Erg-Lfg Anm 4; Sulzbacher, Neuerungen in der Pensionsversicherung nach dem ASVG, SozSi 1998, 541 ff [542]).

Durch diese Bezugnahme auf die Rsp des erkennenden Senates zur damaligen Fassung der zitierten Bestimmung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die in der Revision monierte Einschränkung des Schutzes des Versicherungsnehmers auf die rechtsverbindliche Feststellung bloß inländischer Versicherungszeiten offenbar bewusst Kauf genommen wird. Für die vom Kläger weiterhin angestrebte gleichartige Feststellung ausländischer Versicherungszeiten iSd früheren Rsp (zu § 247 ASVG idF der 35. ASVG-Novelle) bleibt damit kein Raum. Wenn das Berufungsgericht eine derartige Feststellung ausländischer Versicherungszeiten ablehnte, ist es von der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (10 ObS 357/99v) nicht abgewichen:

Richtig ist zwar, dass § 247 ASVG (= § 117a GSVG) den Zweck verfolgt, dem Versicherten Klarheit darüber zu verschaffen, welche Zeiten der Prüfung eines Pensionsanspruches zugrunde zu legen sind (dies auch um ihm eine Grundlage für die Entscheidung zu geben, ob er einen Pensionsantrag stellt oder ob er weiter im Arbeitsleben bleibt, um weitere Zeiten zu erwerben, bzw ob ein solcher Pensionsanspruch sinnvoll ist, wenn etwa für eine bestimmte Pensionsleistung [zB nach § 253b ASVG] eine bestimmte Mindestzahl von Zeiten vorgesehen ist), und dass eine Feststellung von Versicherungszeiten diesem Zweck (erst) dann voll gerecht wird, wenn dem Versicherten eine ausreichende Entscheidungsgrundlage dadurch geboten wird, dass alle Zeiten angeführt werden; sind doch bestimmte ausländische Versicherungszeiten (zB jene, die in EU-Staaten oder Vertragsstaaten erworben wurden) bei Prüfung, ob etwa die geforderte Mindestzahl von Zeiten vorliegt, zu berücksichtigen, sodass es für den Versicherten durchaus von Bedeutung ist, zu wissen, welche ausländischen Zeiten vom Versicherungsträger berücksichtigt werden.

Man könnte daher weiterhin der Ansicht sein, dass bei der Feststellung der Versicherungszeiten zwar nur österreichische Versicherungszeiten festzustellen sind, aber auch auszusprechen wäre, welche von einem ausländischen Träger festgestellten Zeiten für den Anspruch im Inland zu berücksichtigen sind, womit der Versicherte einen vollständigen Überblick darüber hätte, welche Zeiten der Versicherungsträger bei der künftigen Entscheidung über den Pensionsantrag berücksichtigen wird.

Ein solches Ergebnis ist mit dem Text des § 247 ASVG bzw §117a GSVG idgF jedoch nicht vereinbar:

Auch bei den im Ausland erworbenen Zeiten handelt es sich zwar um nach österreichischen Rechtsvorschriften (Abkommen, EU-VO) zu berücksichtigende Zeiten; der Ausspruch des Versicherungsträgers hinsichtlich dieser Zeiten könnte aber jedenfalls nicht auf die "quasi neuerlich bindende" Feststellung dieser Zeiten an sich lauten, sondern darauf, dass die - vom ausländischen Versicherungsträger festgestellten - Zeiten solche seien, die für den Pensionsanspruch in Österreich zu berücksichtigen sind. Dem steht aber entgegen, dass mit der Formulierung, wonach die gemäß § 247 ASVG bzw § 117a GSVG auf Antrag des Versicherten vorzunehmende Feststellung von Versicherungszeiten auf "nach den österreichischen Rechtsvorschriften zu berücksichtigende Versicherungszeiten" eingeschränkt wurde, - entgegen dem Standpunkt der Revision - auch in der Diktion der VO (EWG) 1407/71 immer nur "innerstaatliche Versicherungszeiten" gemeint sein können (vgl Art 45 leg cit wo zur Frage der Berücksichtigung von Versicherungszeiten in den Abs 1 und 2 ausdrücklich von jenen "nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates" und jenen "nach den Rechtsvorschriften jedes anderen Mitgliedsstaates" die Rede ist). Die zitierte Wortfolge kann daher auch als "europarechtskonforme Formulierung" nicht anders verstanden werden, als sie der Gesetzgeber - wie bereits ausgeführt - offenbar gemeint hat.

Aus diesen Erwägungen musste der Revision ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.