OGH 9ObA21/03h

Spruch:

Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 399,74 (darin EUR 66,62 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

1. Dass entgegen der Auffassung der Revisionswerberin kein Fall des § 46 Abs 3 ASGG vorliegt, wurde bereits zu 9 ObA 250/02h begründet, sodass es ausreicht, auf diese Entscheidung zu verweisen.

2. Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit macht die Revisionswerberin in Wahrheit eine (vermeintliche) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, indem sie aufzuzeigen versucht, dass sich das Berufungsgericht mit einer Beweisrüge nicht ausreichend auseinandergesetzt habe. Es trifft zwar zu, dass die Prämisse des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einer der nunmehr gewünschten Feststellung entsprechende Prozessbehauptung im Verfahren erster Instanz nicht aufgestellt, mit der Aktenlage nicht übereinstimmt, doch ist daraus im Ergebnis für die Revisionswerberin nichts zu gewinnen.

Das Erstgericht hat Feststellungen über die Gespräche zwischen der Klägerin und der Gattin des Beklagten im Zusammenhang mit der "Unterbrechung" des Beschäftigungsverhältnisses im Dezember 1999 getroffen, ohne dabei explizit zur Behauptung der Klägerin Stellung zu nehmen, es sei ihr auch in diesem Falle zugesagt worden, dass durch die kurzfristige Unterbrechung kein Nachteil bei Berechnung der Abfertigungsansprüche entstehen werde. Aus den Ausführungen des Erstgerichts zur Beweiswürdigung ist jedoch deutlich zu erkennen, dass es eine derartige Feststellung bewusst unterlassen hat, weil es der Klägerin (auch) insoweit keine ausreichende Glaubwürdigkeit zubilligte und deshalb nicht von einer solchen Zusage ausging. Diese somit implizit getroffene Feststellung wurde vom Berufungsgericht bei der Behandlung der Beweisrüge auch überprüft und gebilligt (S 13 in ON 14).

3. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob noch von einem "ununterbrochen" dauernden Dienstverhältnis iSd § 23 Abs 1 AngG gesprochen werden kann, wenn zwischen zwei (aufeinanderfolgenden) Dienstverträgen zwischen den Streitteilen ein Zeitraum von 25 Tagen lag, im Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur verneint. Auch wenn in der Rechtsprechung immer wieder ausgeführt wurde, dass die vom Gesetz verlangte unmittelbare Aufeinanderfolge nicht bedeutet, dass ein Arbeitsverhältnis fugenlos an das nächste anschließen muss, wurde es für einen erforderlichen Konnex zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen doch stets als schädlich angesehen, wenn längere Unterbrechungen - etwa solche, die die Zeit der Betriebsferien übersteigen - vorliegen, die somit eine Zusammenrechnung der unterbrochenen Arbeitszeiten ausschließen (RIS-Justiz RS0028410). Eine Zusammenrechnung hat nur dann zu erfolgen, wenn eine verhältnismäßig kurze Frist zwischen dem Ende des einen und dem Beginn des nächsten Arbeitsverhältnisses liegt und die Umstände auf eine sachliche Zusammengehörigkeit der beiden Arbeitsverhältnisse hindeuten (RIS-Justiz RS0028387). In diesem Sinne wurde etwa ein Zeitraum von 11 (9 ObA 262/97b = WBl 1998, 45) oder von 16 Tagen (8 ObA 202/97g = RdW 1998, 571 = DRdA 1998, 59) als noch nicht so lang betrachtet, dass eine Zusammenrechnung ausgeschlossen wäre; soweit die Revisionswerberin im Hinblick auf die zuletzt zitierte Entscheidung von 19 Tagen spricht, so beruht dies offenbar auf einer Wiedergabe des offensichtlichen Irrtums in der Entscheidung 9 ObA 268/00b.

Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall eine Unterbrechung in der Dauer von 25 Tagen als zu lang angesehen hat, um die beiden Arbeitsverhältnisse als "ununterbrochen" zu qualifizieren, so liegt jedenfalls keine grobe Fehlbeurteilung vor, die vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden müsste.

Sind nun die Zeiten der beiden Dienstverhältnisse nicht zusammenzurechnen, so steht der Klägerin schon mangels der notwendigen zeitlichen Voraussetzungen keine Abfertigung zu.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 2 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass sich dieser Schriftsatz als zweckentsprechende Rechtsverteidigungsmaßnahme darstellt.