OGH 4Ob205/01b

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 24.139,80 S (darin 4.023,30 S USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Beide Parteien vertreiben weltweit medizinische Labortestgeräte und wenden sich dabei an denselben Abnehmerkreis. Die Klägerin führte bis 1997 die Firma "SLT ***** Gesellschaft mbH".

Die Beklagte veranstaltet einmal jährlich ein mehrtägiges Treffen, das dazu dient, den Teilnehmern Informationen über das Fachwissen der Beklagten sowie über ihren Forschungs- und Entwicklungsstand zu geben. Außerdem werden Produkte der Mitbewerber vorgestellt und in ihren Stärken und Schwächen mit jenen der Beklagten verglichen. Zumindest zwei Stunden wird jeweils über Konkurrenzprodukte gesprochen. Zu einer solchen Veranstaltung der Beklagten im September 1993 waren ausschließlich selbständige Exklusivhändler der Beklagten (bzw deren Vertriebsleiter und Außendienstmitarbeiter) geladen, die aufgrund der zwischen ihnen und der Beklagten abgeschlossenen Händlerverträge keine Konkurrenzprodukte vertreiben dürfen, sofern die Beklagte vergleichbare Produkte in ihrem Programm führt. Unter den 25 Teilnehmern befand sich auch Gerhard G*****, damals Mitarbeiter des Generalvertreters der Beklagten, ab Dezember 1993 Angestellter der Beklagten. Die zwischen den teilnehmenden Händlern und der Beklagten abgeschlossenen Händlerverträge enthielten eine Bestimmung, wonach die von der Beklagten übergebenen technischen Unterlagen und Dokumentationen deren geistiges Eigentum und vertraulich zu behandeln sind und ausschließlich zum Zweck des Verkaufs der Vertragsprodukte verwendet werden dürfen. Der zwischen seinem damaligen Arbeitgeber und Gerhard G***** vereinbarte Dienstvertrag sah vor, dass das gesamte Material, das der Dienstnehmer im Rahmen seines Dienstverhältnisses vom Arbeitgeber erhält, auf entsprechende Aufforderung sofort zurückzugeben und dass Stillschweigen über geschäftliche und betriebliche Angelegenheiten zu wahren ist, wobei alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ohne zeitliche Beschränkung auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses geheimzuhalten sind.

Für jeden Teilnehmer des Treffens lag eine Mappe mit Informationsmaterial auf, in der auch Material über Mitbewerber enthalten war. Darunter befand sich ein Informationsblatt in englischer Sprache, das (hier in deutscher Übersetzung wiedergegeben) auszugsweise folgenden Text enthält:

"SLT *****:

Gegenwärtig bewirbt SLT die Geräte Spectra 1, 2 und 3 sowie das temperaturkontrollierte 340 ATTC-Gerät. Die alte Serie, 400 ATC und Mehrplatten-Lesegeräte, ließ man auslaufen, jedoch sind solche Geräte in Österreich noch auf Lager. Obwohl SLT die Spectra-Serie schon vor 20 Monaten einführte, bestehen nach wie vor erhebliche Probleme mit der Optik, der internen Software und der Plattenhalterung. Wären diese Produkte vor Markteinführung ausgereift gewesen, hätte dies zu Markteinbußen geführt, aber wie üblich wurden sie zu früh eingeführt und verloren damit an Glaubwürdigkeit. Obwohl diese Geräte also den Kunden angeboten wurden, konnten bis heute nur sehr wenige verkauft werden. Eine große Anzahl von Geräten wurde von den Händlern zum nochmaligen Anpassen zurückgerufen. Jetzt sind allerdings keine größeren Probleme mehr zu erwarten. Es ist zu erwarten, dass die Herstellung in Österreich geschlossen wird. Bis jetzt wurden 15 bis 20 Mitarbeiter der Forschungs- und Entwicklungsabteilung entlassen und es scheint, als würde die Software-Abteilung aufgelöst werden. Nach Übernahme der Gesellschaft durch T***** war sie in erheblichen Schwierigkeiten, in erster Linie wegen zu geringer Verkaufszahlen und der Kosten der Forschung und Entwicklung für das Lese- und Waschgerät und den Western Blot Processor. Im Zusammenhang mit der Einstellung der Entwicklung des Vollautomaten sind erhebliche Kosten abgeschrieben worden. Letztlich wird T***** nichts anderes übrig bleiben, als die Herstellung in die Schweiz zu verlegen. In diesem Zusammenhang wird ein Großteil des Personals abgebaut werden."

Der Inhalt der Informationsmappe war zum Mitlesen bei den einzelnen Referaten gedacht und durfte von den Teilnehmern mitgenommen werden. Eine Anweisung, dass bei Verkaufsgesprächen über die erhaltenen Informationen betreffend Konkurrenzprodukte nicht gesprochen werden dürfe, erteilte die Beklagte nicht.

Gerhard G***** interessierte sich im September 1993 bereits für eine Tätigkeit bei der Klägerin und fragte deren Geschäftsführer, ob tatsächlich an eine Sitzverlegung in die Schweiz gedacht sei; er übergab ihm bei diesem Gespräch auch das entsprechende Informationsblatt aus der Mappe. Die darin erwähnten Spectra-Geräte waren im Dezember 1991 auf dem Markt eingeführt worden. Bis September 1993 hatte die Klägerin 914 Stück davon verkauft; bei 23 Geräten waren Anpassungs- und Reparaturarbeiten, auch auf Grund von Transportschäden, notwendig. 1996 verkaufte die Klägerin rund 900 bis 1300 Stück. Die Spectra-Geräte wurden bis Mitte 2000 hergestellt. Seit September 1999 wird das überarbeitete Nachfolgemodell "Sunrise" verkauft. Es gab niemals Pläne, die österreichische Produktionsniederlassung der Klägerin zu schließen. 1993 beschäftigte die Klägerin 62 Mitarbeiter, 1994 65 Mitarbeiter. Es kommt immer wieder vor, dass bei der Klägerin Personal abgebaut und wieder aufgenommen wird; die Personalfluktuation ist hoch. Infolge einer Projekteinstellung kam es 1993 zu einem Abbau von 20 Mitarbeitern. 1996 verfügte die Klägerin über 65 Mitarbeiter. Eine Kündigungswelle gab es 1993 jedenfalls nicht; auch war eine Firmensitzverlegung in die Schweiz nicht beabsichtigt. Nicht festgestellt werden konnte, dass es im September 1993 erhebliche Probleme mit der Optik, der internen Software oder der Plattenhalterung der SLT-Geräte gegeben hätte oder dass geplant gewesen wäre, die Forschungs- und Entwicklungsabteilung aufzulassen. 1993 gab es keine Rückrufe einer großen Anzahl von Geräten zur nochmaligen Anpassung.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, nachstehende Behauptungen und die Verbreitung derartiger Behauptungen über die Klägerin zu unterlassen:

"Obwohl SLT die Spectra-Serie schon vor 20 Monaten einführte, bestehen nach wie vor erhebliche Probleme mit der Optik, der internen Software und der Plattenhalterung. Wären diese Produkte vor Markteinführung ausgereift gewesen, hätte dies zu Markteinbußen geführt, aber wie üblich wurden sie zu früh eingeführt und verloren damit an Glaubwürdigkeit. Eine große Anzahl von Geräten wurde von den Händlern zum nochmaligen Anpassen zurückgerufen. Es ist zu erwarten, dass SLT die Herstellung in Österreich schließen wird. Bis jetzt wurden 15 bis 20 Mitarbeiter der Forschungs- und Entwicklungsabteilung entlassen und scheint es, als würde die Software-Abteilung aufgelöst werden. Nach Übernahme von SLT durch T***** war sie in erheblichen Schwierigkeiten. Letztlich wird der Firma T***** nichts anderes übrig bleiben als die Herstellung in die Schweiz zu verlegen. In diesem Zusammenhang wird ein Großteil des Personals von SLT abgebaut werden."

Diese Äußerungen seien unrichtig; die Abwertung von Produkten der Klägerin sowie die unwahren Behauptungen über deren wirtschaftliche Zukunft verstießen gegen die guten Sitten im Wettbewerb.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Es lägen keine Äußerungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vor, weil nur Exklusivhändler der Beklagten am Treffen teilgenommen hätten. Die Klägerin habe die Informationen nur durch einen Vertrags- und Gesetzesbruch ihres nunmehrigen Mitarbeiters in der Abwerbungsphase erlangt. Die beanstandeten Äußerungen seien inhaltlich richtig. Mitlerweile habe sich der Markt und die Produktpalette der Klägerin völlig verändert, weshalb die Wiederholungsgefahr weggefallen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Eine vertrauliche Mitteilung gem § 7 Abs 2 UWG liege nicht vor. Die beanstandete Äußerung hätten Stärken und Schwächen der eigenen Produkte mit jenen der Konkurrenzprodukte vergleichen sollen; dass die Händler dieses Wissen bei den Endverbrauchern genutzt hätten, liege auf der Hand. Die Veranstaltung habe Zwecken des Wettbewerbs gedient. Die Äußerungen beeinträchtigten den wirtschaftlichen Ruf der Klägerin. Den Wahrheitsbeweis gemäß § 7 Abs 1 UWG habe die Beklagte nicht erbringen können. Die Wiederholungsgefahr liege in der ernstlichen Besorgnis weiterer Eingriffe, weil die Parteien weiterhin Mitbewerber seien.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei. Wettbewerbsabsicht sei zu bejahen. Die beanstandete Äußerung könne zwar zunächst durchaus als unternehmensinterner Vorgang gewertet werden, habe aber durch das Auftreten der angesprochenen Händler auf dem Markt eine Außenwirkung erfahren. Die Beklagte habe nichts Gegenteiliges behauptet. Wiederholungsgefahr liege vor, weil ausreichende Anhaltspunkte dafür nicht vorlägen, die Beklagte sei enstlich gewillt, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen. Sie habe keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten und ihr Verhalten im Verfahren verteidigt. Es sei nicht auszuschließen, dass die Beklagte auch zukünftig vergleichbare Äußerungen verbreite.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte beurteilt auch in dritter Instanz die beanstandete Handlung als rein unternehmensinternen Vorgang ohne jede Außenwirkung. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die - nur an die Exklusivhändler der Beklagten gerichtete - Mitteilung jemals auf dem Markt wirksam geworden wäre und geeignet sei, sich auf Mitbewerber (negativ) auswirken zu können. Diese Ausführungen überzeugen nicht.

Geschäftlicher Verkehr im Sinne des Wettbewerbsrechts umfasst im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, also jede geschäftliche Betätigung im weiteren Sinn, ohne dass Gewinnabsicht notwendig wäre; es genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (stRsp ua ÖBl 1996, 234 - Zimmerpreisliste mwN). Außer Betracht bleiben neben rein privaten Handlungen des Unternehmers auch rein unternehmensinterne Vorgänge ohne Außenwirkung.

Nach der Entscheidung ecolex 2000, 438 (Wiltschek) = ÖBl 2000, 262 - ORKY liegt wettbewerbliches Verhalten nur dann vor, wenn - neben dem subjektiven Erfordernis der Wettbewerbsabsicht - die Handlung objektiv geeignet ist, den Absatz eines Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern. Nicht jedes geschäftliche Verhalten eines Gewerbetreibenden ist demnach wettbewerbliches Verhalten; solches trifft erst zu, wenn es sich auf Mitbewerber auswirken kann. Da das UWG kein Gesetz gegen unlautere wirtschaftliche Betätigung schlechthin ist, dürfen nur Handlungen erfasst werden, die sich auf die Marktverhältnisse beziehen (SZ 55/111 = MietSlg 34.639 (25) = ÖBl 1983, 127 - Immobilienmakler-Abgabeprovision). Bloß unternehmensinterne Vorgänge fallen nicht in den geschäftlichen Verkehr; entscheidend ist, ob die zu beurteilenden Handlungen die Marktverhältnisse beeinflussen, also Außenwirkungen entfalten (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 23 Rz 3; Baumbach/Hefermehl dUWG22 EinlUWG Rz 208). Weist ein Unternehmer seine eigenen, in die Vertriebsorganisation eingegliederten Handelsvertreter an, eine gegen § 1 UWG verstoßende Werbebehauptung zu verwenden, so ist dies zunächst ein interner Vorgang. Erst dann handelt der Unternehmer wettbewerbswidrig, wenn der Vertreter die Weisung nach außen befolgt; doch kann vorher bei Erstbegehungsgefahr eine vorbeugende Unterlassungsklage gegeben sein (Baumbach/Hefermehl aaO mit Nachweisen aus der deutschen Rsp).

Nach diesen Grundsätzen haben die Vorinstanzen zutreffend ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bejaht. Richtig ist zwar, dass die nach § 7 UWG beanstandeten Äußerungen nur in einer Arbeitsunterlage enthalten waren, die ausschließlich an Exklusivhändler der Beklagten im Rahmen einer firmeninternen Schulungsveranstaltung verteilt worden ist. Auch wurde weder behauptet noch bewiesen, dass einer der Empfänger der Arbeitsunterlage die darin enthaltenen Aussagen gegenüber Dritten verwendet hätte. Eine Außenwirkung der beanstandeten Textpassagen im Sinne einer Beeinflussung der Marktverhältnisse liegt aber nicht erst dann vor, wenn die Äußerungen über den Unternehmensbereich der Beklagten hinausgetragen worden sind: Es genügt, dass den Vertragshändlern der Beklagten und deren Angestellten ein (unzutreffendes) negatives Bild von der Klägerin, ihrer wirtschaftlichen Gestion und Zukunft, vermittelt wird, weil dadurch jene Informationsadressaten von einem Wechsel zur Klägerin abgehalten werden können, die solches vielleicht ins Auge gefasst haben. Wird ein Mitbewerber auf diese Weise bei der Expansion oder in der Fluktuation seiner Mitarbeiter behindert, liegt zweifellos wettbewerbliches Verhalten vor.

Zu Unrecht (weil der allgemeinen Beweislastverteilung widersprechend) legt zwar das Berufungsgericht der Beklagten die Behauptungs- und Beweislast dafür auf, dass die Empfänger der beanstandeten Information diese nicht "nach außen" getragen hätten; darauf kommt es aber - wie aufgezeigt - hier nicht weiter an, hat doch der Kläger den Beweis, dass die beanstandeten Äußerungen Mitbewerber beeinträchtigen und damit die Marktverhältnisse beeinflussen können, allein schon durch Vorlage der verteilten Arbeitsunterlage und deren Inhalt erbracht. Die Befürchtung der Beklagten, zukünftig könne man in keinem Unternehmen mehr ein Wort über einen Mitbewerber verlieren, auch wenn dieses nicht nach außen dringe, kann mit dem Hinweis darauf entkräftet werden, dass nur herabsetzende und kreditschädigende Äußerungen, die nicht erweislich wahr sind, unter den Tatbestand des § 7 UWG fallen.

Nicht stichhältig ist auch das Argument der Beklagten, infolge der langjährigen Verfahrensdauer seien die beanstandeten Äußerungen mittlerweile nicht mehr aktuell, weshalb die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Mag sich nämlich zwischenzeitig auch das Geräteprogramm der Klägerin (ebenso wie deren Firma und die Marktverhältnisse) geändert haben, ändert dies nichts an der Gefahr, dass die Klägerin auch zukünftig auf in der Vergangenheit liegende (angebliche) wirtschaftliche Fehlentscheidungen der Beklagten bei einer bestimmten Produkteinführung oder auf eine drohende Produktionsverlegung ins Ausland bei ihrer Konkurrentin hinweist, um daraus für sich unlautere Marktvorteile zu gewinnen. Das Unterlassungsgebot umfasst ja nach seiner von der Klägerin gewählten Formulierung nicht nur die wörtliche Wiedergabe der beanstandeten Aussagen, sondern auch die "Verbreitung derartiger Behauptungen", damit also auch die Verbreitung gleichartiger und ähnlicher Behauptungen.

Für die Wiederholungsgefahr spricht die Vermutung, dass derjenige, der gegen die Wettbewerbsordnung verstoßen hat, hiezu neuerlich geneigt sein wird. Um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften, hat der Beklagte deshalb besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des Störers an, für welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Maßgebend ist stets, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (stRsp ÖBl 2001, 105 - Reisebedarf mwN).

Wenn sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung ÖBl 1988, 79 - Kochmännchen II beruft, übersieht sie die dort vorliegenden gänzlich anderen Umstände, dass nämlich die dortige Beklagte nur für das gesetzwidrige Vorgehen eines Angestellten im Rahmen einer Erfolgshaftung gem § 18 UWG einzustehen hatte und sie den Angestellten danach nicht weiter beschäftigte, weshalb in diesem besonderen Fall ein großzügigerer Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen von Wiederholungsgefahr angebracht war.

Den von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmangel erster Instanz hat das Berufungsgericht behandelt und verneint; daran ist der Oberste Gerichtshof gebunden (SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136; 4 Ob 1659/95 uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 503 Rz 3). Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt ua dann vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweiswürdigungsrüge nicht oder nur so mangelhaft befasst, dass keine nachvollziehbaren Überlegungen über die Beweiswürdigung angestellt und im Urteil festgehalten sind (RZ 1990/121; RZ 1991/5; 3 Ob 29/98f uva); davon kann hier keine Rede sein.

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.