OGH 7Ob38/01s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 18.997,49 (darin enthalten S 2.620,34 an deutscher Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung und die mit S 22.803,50 (darin enthalten S 3.145,31 an deutscher Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die klagende Partei begehrte von den Beklagten für die Lieferungen von Basismaterial zur Herstellung von Leiterplatten für elektronische Schaltungen zuletzt (nach Klagsausdehnung) restliche Rechnungsbeträge von insgesamt S 526.045,42 (sA). Die Lieferungen seien im Rahmen einer seit Sommer 1998 bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Erstbeklagten erfolgt, deren persönlich haftender Gesellschafter die zweitbeklagte Partei sei. Die Zuständigkeit des angerufenen Landesgerichtes Innsbruck stütze sich auf Art 17 LGVÜ. Sie, die Klägerin, habe laufend Lieferscheine und Rechnungen mit dem Vermerk "zahlbar und klagbar in S*****" an die Erstbeklagte geschickt. Diese habe die Rechnungen für eine Vielzahl von Lieferungen anstandslos bzw widerspruchslos bezahlt und somit die einer zwischen den Streitteilen entstandenen Gepflogenheit entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung akzeptiert.

Die Beklagten erhoben die Einrede der örtlichen (bzw internationalen) Unzuständigkeit. Sie wendeten - soweit noch wesentlich - ein, eine Gerichtsstandsvereinbarung sei zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen. Die Vermerke "zahlbar und klagbar in S*****" auf den Rechnungen seien widersprüchlich, weil die Klägerin gleichzeitig um ausschließliche Überweisung der Rechnungsbeträge auf ein Münchner Bankkonto ersucht habe.

Das Erstgericht wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück. Es stellte im Wesentlichen fest:

Die Geschäftsbeziehungen der Streitteile dauerten von Juli 1998 bis Mai 1999. In dieser Zeit haben die Beklagten zahlreiche Bestellungen bei der Klägerin getätigt. Den an das Fertigungswerk der Beklagten in W***** ausgelieferten Leiterplatten war stets ein Lieferschein beigefügt, der den Vermerk "zahlbar und klagbar in S*****" aufwies. Die Lieferscheine wurden in der Folge an den Verwaltungssitz der Beklagten in S***** übermittelt, wo sie mit den entsprechenden Rechnungen, die die Klägerin direkt dorthin übersandt hatte, verglichen wurden. Auch sämtliche Rechnungen wiesen den Vermerk "zahlbar und klagbar in S*****" auf. Laut einem weiteren Vermerk auf den Rechnungen wurde von der klagenden Partei allerdings um die ausschließliche Überweisung des Rechnungsbetrages auf ein DM-Konto bei der H***** in München ersucht.

Die Geschäftsbeziehung der Streitteile war zunächst problemlos. Von der klagenden Partei wurden die bestellten Waren geliefert und von den Beklagten bezahlt. Ab August 1998 führte die klagende Partei bei den Beklagten ein Konsignationslager, dem die Beklagten gegen Mitteilung an die Klägerin, die das Lager jeweils wieder aufzufüllen verpflichtet war, Waren entnehmen konnte. Auch die von der klagenden Partei sodann erstellten Rechnungen wiesen den Vermerk "zahlbar und klagbar in S*****" sowie das Ersuchen um ausschließliche Überweisung auf das DM-Konto in München auf. Gespräche über eine Gerichtsstandsvereinbarung wurden zwischen den Streitteilen nicht geführt. Eine (ausdrückliche) Gerichtsstandsvereinbarung wurde nicht getroffen.

Im Geschäftsbereich der klagenden Partei ist es üblich, dass auf Lieferscheinen Gerichtsstandsvereinbarungen enthalten sind. Nach Lieferungen der Klägerin im August 1998 traten bei den von den Beklagten durchgeführten Verarbeitungen im November 1998 Fehler auf. Trotz dieser Mängel und Auffassungsunterschieden zwischen den Streitteilen über deren Ursache bestellten die beklagten Parteien weiterhin Leiterplatten von der klagenden Partei, behielten jedoch von den Rechnungen Beträge in Höhe des ausgedehnten Klagsbetrages ein. Die Geschäftsbeziehung der Streitteile endete im Mai 1999, als die Beklagten die Restbestände der klagenden Partei kauften und neuerlich Abzüge vom Rechnungsbetrag vornahmen.

Auf Grund dieses festgestellten Sachverhalts verneinte das Erstgericht das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 17 LGVÜ. Nach der Zielsetzung dieser Bestimmung sei Voraussetzung für eine wirksame Zuständigkeitsabrede das Vorliegen einer Vereinbarung, zumal vor allem gewährleistet werden solle, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages würden. Eine derartige Zuständigkeitsvereinbarung begründende Gepflogenheit zwischen den Parteien liege nicht vor, da die Geschäftsbeziehung vom 3. 7. 1998 bis Mai 1999 zu kurz gewesen sei, als dass eine längere Dauer der Übung habe entstanden sein können. Durch die räumliche Trennung zwischen dem Fertigungsbetrieb und Verwaltungssitz der Beklagten könne auch keine Rede davon sein, dass die Vermerke "zahlbar und klagbar in S*****" für die Beklagten in einem Maß auffällig und damit auch beachtlich gewesen wären, dass durch das Bezahlen der Rechnungen davon ausgegangen werden könnte, dass die Beklagten den auf den Rechnungen angeführten Gerichtsstand als vereinbart sehen hätten wollen.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung der ersten Instanz dahin ab, dass es die Einrede der örtlichen Zuständigkeit verwarf, wobei es aussprach, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da das Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ zwischen Österreich und Deutschland am 1. 1. 1999 in Kraft getreten und die gegenständliche Klage am 20. 1. 2000 gerichtsanhängig geworden sei, seien für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit vorliegend allein die Bestimmungen des EuGVÜ maßgebend. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, auf die sich die klagende Partei stütze, müsse gemäß Art 17 EuGVÜ bestimmten Formerfordernissen genügen. Sie müsse entweder a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, oder b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder c) im internationalen Handel in einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem entsprechenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. Durch die Aufnahme der Gerichtsstandsklausel "zahlbar und klagbar in S*****" in die Lieferscheine und Rechnungen habe die klagende Partei ausreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie Streitigkeiten aus der Geschäftsbeziehung mit den Beklagten vor dem für S***** sachlich zuständigen Gericht austragen wolle und diese Klausel zu einer ihrer Geschäftsbedingungen erhebe. Wenn auch im Allgemeinen eine auf einem Lieferschein oder einer Rechnung enthaltene Gerichtsstandsklausel im Nachhinein nicht auf einen bereits abgeschlossenen Vertrag zurückwirke und daher für den einzelnen Vertrag keine Gerichtsstandsvereinbarung begründen könne, müsse in dem wiederholten Übersenden von Lieferscheinen und Rechnungen mit einer klar erkennbaren Gerichtsstandsklausel und in den wiederholten weiteren Bestellvorgängen in Kenntnis dieser Klausel eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art 17 lit b) EuGVÜ erblickt werden. Die klagende Partei habe im Rahmen der rund 11 Monate dauernden Geschäftsbeziehung der Streitteile den Beklagten laufend Lieferscheine und Rechnungen mit der Gerichtsstandsklausel "klagbar in S*****" übersandt. Während die Lieferscheine über den Fertigungsbetrieb an den Verwaltungssitz der Beklagten gelangt seien, seien die Rechnungen unmittelbar an den Verwaltungssitz der Beklagten übersandt worden, sodass sie den Beklagten auch als zugekommen angesehen werden könnten. Dass die Geschäftsführer der Beklagten von der Gerichtsstandsklausel persönlich Kenntnis erlangten, sei nicht erforderlich, da es nach dem insofern anzuwendenden materiellen östereichischen Recht (und zwar für die bis 30. 11. 1998 getätigten Bestellungen gemäß § 36 IPRG und für die ab 1. 12. 1998 getätigten Bestellungen gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ, da die charakteristische Leistung von der klagenden Partei erbracht wurde) genüge, dass die Willenserklärung der Klägerin in den Machtbereich bzw in die Sphäre der Beklagten gelangt sei. Die Beklagten hätten in Kenntnis dieser Lieferscheine und Rechnungen mit deutlich erkennbarer Gerichtsstandsklausel laufend weitere Bestellungen bei der Klägerin getätigt, sodass darin eine konkludent geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung zu erblicken sei, die dem Formerfordernis des Art 17 lit b) EuGVÜ entspreche.

Da zur Frage, inwieweit im Rahmen einer länger andauernden Geschäftsbeziehung durch wiederholtes Versenden von Lieferscheinen und Rechnungen, die eine Gerichtsstandsklausel aufwiesen, und wiederholten Bestellungen in Kenntnis dieser Rechnungen und Lieferscheine eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art 17 Abs 1 lit b) EuGVÜ begründet werden kann, keine oberstgerichtliche Judikatur vorliege, sei der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, und auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Vorauszuschicken ist, dass - wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat - das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen von Brüssel (EuGVÜ) zwischen Österreich und Deutschland am 1. 1. 1999 in Kraft getreten ist und daher entgegen der Meinung des Erstgerichtes hier nicht das Lugano-Abkommen (LGVÜ), sondern das (allerdings hinsichtlich der hier maßgeblichen Bestimmungen ohnehin gleichlautende) EuGVÜ zur Anwendung zu kommen hat (auf die sich daraus ergebende Konsequenz der Auslegungskompetenz des EuGH wird noch eingegangen werden).

Der Gerichtsstandsvereinbarungen betreffende Art 17 Abs 1 EuGVÜ lautet:

Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschließlich zuständig. Eine solche Gerichtsvereinbarung muss geschlossen werden:

a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung,

b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder

c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten.

....

Da im vorliegenden Fall beide Streitteile ihren Sitz in Vertragsstaaten haben und von der Klägerin die Prorogation des Gerichts eines Vertragsstaates (nämlich eines österreichischen Gerichts) behauptet wird, ist die gegenständliche Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 17 Abs 1 EuGVÜ unbedingt und abschließend (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Art 17 Rz 19 mwH) zu beurteilen. Dabei sind, wie der EuGH wiederholt betont hat (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa" Slg 1976, 1831 = NJW 1977, 494; EuGH 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian" Slg 1976, 1851) angesichts der möglichen Folgen einer solchen Vereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess die in Artikel 17 EuGVÜ aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln eng auszulegen (vgl Czernich/Tiefenthaler aaO Art 17 Rz 30, vgl auch 1 Ob 358/99z ua). Der vertragsautonom aufzufassende (EuGH 10. 3. 1992 Rs 214/89 "Duffryn/Petereit" Slg 1992, I-1745 = IPRax 1993, 32 = NJW 1992, 1671; Simotta in Fasching I2 § 104 JN Rz 219 mwN; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht4 § 3 Rn 235 ua) Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung bedeutet eine übereinstimmende Willenserklärung der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung (EuGH 19. 6. 1984 Rs 71/83 "Russ/Goeminne" Slg 1984, 2417 = IPRax 1985, 152; BGH NJW 1994, 2699; Geimer/Schütze, EuZVR Art 17 EuGVÜ Rz 75; Schoibl in Bajons/Mayr/Zeiler, Die Übereineinkommen von Brüssel und Lugano 87; ua). Art 17 EuGVÜ enthält zur Bestimmung der Willenseinigung nur Formerfordernisse, durch deren Einhaltung gewährleistet werden soll, dass die Einführung der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien "tatsächlich feststeht" (EuGH 14. 12. 1976, Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; EuGH 9. 11. 2000 Rs C 387/98 "Coreck Maritime/Handelsveen" Slg 2000 = ecolex 2001, 170; Schlosser, EuGVÜ Art 17 Rz 3; Geimer/Schütze aaO; vgl RIS-Justiz RS0113571; ua). Nach der Zielsetzung der Verfasser des EuGVÜ soll Art 17 vor allem gewährleisten, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages werden (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 Art 17 Rz 23 unter Hinweis auf den Jenard Bericht zu Art 17). Daher hat das Gericht zu prüfen, ob die Willenseinigung klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa" Slg 1976, 1831 = NJW 1977, 494; Simotta aaO § 104 JN Rz 222 mwN; 1 Ob 149/00v); allerdings kann die Gerichtsstandsvereinbarung auch stillschweigend zustande kommen (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa"; BGH NJW 1994, 2699; Kropholler aaO Art 17 Rz 23; Czernich/Tiefenthaler, aaO Art 17 Rz 25; Simotta, aaO § 104 JN Rz 222 mwN). Soweit aus den Formerfordernissen des Art 17 EuGVÜ materielle Einigungskriterien gewonnen werden können, scheidet also ein Rückgriff auf das innerstaatliche Recht aus (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 24); lediglich für die Klärung der darüber hinausgehenden Voraussetzungen für eine Willenseinigung ist das vom Internationalen Privatrecht des Forums für anwendbar erklärte nationale Recht (lex causae) heranzuziehen - etwa für die Fragen nach der Geschäftsfähigkeit, Willensmängeln oder der wirksamen Stellvertretung

(EuGH 11. 11. 1986 Rs 313/85 "Iveco/van Hool" Slg 1986, 3337 = IPRax

1989, 383 = NJW 1987, 2155; Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 24; Simotta

aaO § 104 JN Rz 223, jeweils mwN). Auch die Frage des Bestehens eines internationalen Handelsbrauches für einen bestimmten Geschäftszweig ist, wie vom EuGH erkannt wurde (EuGH 20. 2. 1997 Rs C-106/95 "MSG/Les Gravieres Rhenanes" Slg 1997, I-911), nach dem nationalen Recht (dh der nach dem IPR des Gerichtsstaats bestimmten lex causae) zu lösen. Hingegen sind die in Art 17 Abs 1 Satz 2 EuGVÜ aufgestellten Formerfordernisse vertragsautonom auszulegen (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa"; EuGH 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; Kropholler, aaO Art 17 EuGVÜ Rz 29; Simotta, aaO § 104 JN Rz 241, mwN), wobei die Beachtung der richtigen Form Wirksamkeitsvoraussetzung der Gerichtsstandsvereinbarung ist (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa"; EuGH 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; Geimer/Schütze aaO Art 17 EuGVÜ Rz 102; Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz 29; Schlosser aaO Art 17 Rz 15).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt nur eine konkludente Gerichtsstandsvereinbarung nach der Formalternative der lit b) des Abs 1 des Art 17 EuGVÜ in Betracht. Zwar findet sich im Schrifttum wiederholt die Ansicht, dass ein Gerichtsstand nach Handelsbrauch (lit c) auch - wie im vorliegenden Fall geschehen - durch Abdruck einer entsprechenden Klausel auf einer Faktura (Warenrechnung) vereinbart werden kann, wenn diese widerspruchslos entgegengenommen und honoriert wird (Nagel/Gottwald, aaO § 3 Rz 242; vgl auch Simotta aaO § 104 JN Rz 278 und Stöve, Gerichtsstandsvereinbarungen im Handelsbrauch, Art 17 EuGVÜ und § 38 (d)ZPO [1993] 171 ff [180]). Auch der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 20. 2. 1997 Rs C-106/95 "MSG/Les Gravieres Rhenanes" darauf hingewiesen, dass auch die wiederholte widerspruchslose Bezahlung von eine Zuständigkeitsklausel enthaltenden Rechnungen der anderen Partei als Zustimmung zur Gerichtsstandsklausel gelten kann, sofern dieses Verhalten einem Handelsbrauch in dem Bereich des internationalen Handelsverkehrs entspricht, in dem die Parteien tätig sind, und sofern dieser Brauch ihnen bekannt ist oder als ihnen bekannt angesehen werden muss.

Die klagende Partei hat nun aber das Vorliegen eines derartigen Handelsbrauchs gar nicht behauptet und lässt sich ein solcher Handelsbrauch (geschweige denn ein Kennen oder Kennenmüssen des Handelsbrauchs durch die beklagte Partei) aus der erstgerichtlichen Feststellung, im Geschäftsbereich der klagenden Partei sei es üblich, dass auf Lieferscheinen Gerichtsstandsvereinbarungen enthalten sind, keineswegs herleiten. Die Klägerin hat vielmehr behauptet, die festgestellte Vorgangsweise, sämtliche Rechnungen und auch Lieferscheine mit der Klausel "zahlbar und klagbar in S*****" zu versehen, stelle im Zusammenhalt mit der widerspruchslosen Entgegennahme und Begleichung der Rechnungen durch die Beklagten eine Gepflogenheit nach Art 17 Abs 1 lit b) EuGVÜ dar. Mit dieser Bestimmung wollte man der vom EuGH im (bereits mehrfach zitierten) Urteil "Segoura/Bonakdarian" zugelassenen Alternative Rechnung tragen, wonach es keiner gesonderten Feststellung der Vereinbarung bedarf, wenn sich der mündlich geschlossene Vertrag in laufende Geschäftsbedingungen einfügte, die insgesamt den AGB einer Partei samt Gerichtsstandsklausel unterliegen (Leipold in FS Schwab, 55). Gepflogenheiten im Sinne dieser Bestimmung (die jener des Art 9 I des Wiener Kaufrechtsübereinkommens von 1980 nachgebildet ist - Schoibl aaO 93; Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, 176; Leipold aaO; vgl Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz 45 ua) sind Verhaltensweisen, die (eben) nicht allgemein, sondern nur zwischen den Parteien regelmäßig beachtet werden (Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz 45; Simotta aaO § 104 JN Rz 268 ua). Ob im konkreten Fall von einer solchen individuellen Übung gesprochen werden kann, ist unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu bestimmen (Killias, aaO, 178; vgl auch Generalanwalt Slynn in den Schlussanträgen zu EuGH 19. 6. 1984, Rs 71/83 "Tilly Russ/Nova", Slg 1984, 2442). Voraussetzung ist eine länger dauernde Geschäftsbeziehung von einiger Intensität (Killias, aaO, 178; Geimer/Schütze aaO Art 17 EuGVÜ Rz 117; Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz 45; Nagel/Gottwald aaO § 3 Rz 239; Simotta aaO § 104 JN Rz 268). Die Gepflogenheit setzt somit eine gewisse Dauer der Übung voraus, sodass eine Partei auf eine bestimmte Form als zwischen den Parteien üblich vertrauen kann (Simotta aaO mwH).

Zutreffend wenden sich die Beklagten im Revisionsrekurs nun gegen die Auffassung des Rekursgerichtes, dass im vorliegenden Fall eine auch nach der Formalternative nach lit b) leg cit notwendige, (zumindest) konkludente "tatsächliche" Willensübereinstimmung der Streitteile betreffend eine von der Klägerin gewünschte Zuständigkeitsvereinbarung anzunehmen sei. Richtig führen die Rechtsmittelwerberinnen aus, dass es hier nämlich, etwa im Gegensatz zur Entscheidung des EuGH vom 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian", an einer entsprechenden Rahmenvereinbarung fehlt. Dort hat der EuGH auch mündlich geschlossene Verträge bei länger laufenden Geschäftsbeziehungen auf der Basis von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Hinweis auf Treu und Glauben einer entsprechenden Gerichtsstandsklausel in diesen AGBs unterworfen. Im vorliegenden Fall kann hingegen gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien etwa die Geltung von (eine Gerichtsstandsklausel beinhaltenden) Geschäftsbedingungen der Klägerin konkludent vereinbart hätten, sondern die klagende Partei beruft sich lediglich darauf, dass von ihr - jeweils nach Vertragsschluss (!) - versendete Rechnungen und Lieferscheine mit einer Gerichtsstandsklausel von den Beklagten in zahlreichen Geschäftsfällen elf Monate lang unbeanstandet gelassen wurden. Schlosser weist aaO Rz 23 zu Art 17 EuGVÜ darauf hin, dass anlässlich der Ausarbeitung des LGVÜ (dessen Art 17 mit Art 17 EuGVÜ wortgleich ist) und des dritten Beitrittsübereinkommens zum EuGVÜ (mit dem die betreffende Bestimmung in das EuGVÜ aufgenommen wurde) ausdrücklich festgehalten worden ist, man wolle vermeiden, dass der Abdruck auf Rechnungen und kaufmännischen Bestätigungsschreiben blindlings zu einer Gerichtsstandsvereinbarung führe (Jenard/Möller-Bericht Rn 57 f; für den Bereich des EuGVÜ überommen durch den Cruz/Real/Jenard Bericht Rn 26 f). Daher sei bei der Anwendung von Buchst. b) besonders darauf zu achten, dass sich die Vorschrift nur auf die Form der Abmachung beziehe. Das Zustandekommen der Willensübereinstimmung sei daher gesondert festzustellen. "Es fehle daran, wenn sich nichts weiter ergebe, als ein Abdruck auf ständig verschickten Rechnungen."

Diesen Ausführungen ist beizupflichten. Auch die im vorliegenden Fall festgestellte Verhaltensweise erlaubt keine ausreichend sichere Annahme, dass es zwischen den Streitteilen zu der vom EuGH geforderten "tatsächlichen Willensübereinstimmung" hinsichtlich des behaupteten Gerichtsstandes in Österreich gekommen wäre. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage nach dem (nach Meinung einiger Autoren - vgl zB Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Handelsverkehr Europas: Form- und Willenseinigung nach Art 17 EuGVÜ/LUGÜ 57 f) hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer Gepflogenheit anzuwendenden nationalen - hier österreichischen - Recht (vgl SZ 52/120: dort wurde vom OGH ausgesprochen, dass eine nach mündlichem Vertragsabschluss in der schriftlichen Auftragsbestätigung enthaltene Abweichung von der Vereinbarung durch bloßes Stillschweigen des Empfängers hiezu nicht wirksam werde).

Eine - von der klagenden Partei zu beweisende (vgl 1 Ob 140/00v; RIS-Justiz RS0114192; Killias, aaO, 180; ua) - Willensübereinstimmung der Streitteile ist im vorliegenden Fall umsoweniger anzunehmen, als - wie die Revisionsrekurswerberinnen ebenfalls zutreffend bemerken - die klagende Partei ungeachtet der Klausel "zahlbar und klagbar in S*****" die Zahlung der Rechnungsbeträge auf ein Konto in München begehrt hat und diesem Wunsche auch entsprochen wurde. Dies lässt durchaus an der Ernsthaftigkeit eines Festhaltens der Klägerin an der betreffenden Klausel bzw am Willen der Klägerin zweifeln, Geschäftsabschlüsse nur unter der Bedingung einer entsprechenden Gerichtsstandsvereinbarung tätigen zu wollen.

Der Mangel einer erforderlichen "klar und deutlich zum Ausdruck kommenden Willenseinigung zwischen den Parteien" (EuGH 14. 12. 1976 "Segoura/Bonakdarian") liegt daher klar zutage. Deshalb sieht sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlasst bzw verpflichtet, den gemäß dem Auslegungsprotokoll vom 3. Juni 1971 (idF ABl 1997 Nr C 15,1) zur Auslegung des EuGVÜ befugten EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens zu befassen (zu den Voraussetzungen der Vorlagepflicht vgl etwa Burgstaller/Ritzberger in Burgstaller IZVR Rz

3.16 ff).

Eine Gerichtsstandsvereinbarung der Streitteile liegt demnach nicht vor. Nach der Grundregel des Art 2 EuGVÜ hat der Kläger den Beklagten in dessen (Wohn-)Sitzstaat zu klagen. Vor anderen Gerichten als denen des Wohnsitzstaates kann der Beklagte nur dann geklagt werden, wenn eine besondere Zuständigkeit nach den Art 5 bis 18 EuGVÜ besteht (vgl 9 Ob 246/97k), was hier aber nicht der Fall ist.

In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Neben dem Nettohonorar (Verdienstsumme samt Zuschlägen) ihres Anwalts steht den Beklagten allerdings nur der Ersatz von 15 % Umsatzsteuer (statt wie verzeichnet 20 % Umsatzsteuer) zu. Die Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen deutschen Klienten, der - wie die beklagten Parteien - Unternehmer ist, unterliegen nämlich als "Katalogleistungen" nach § 3a Abs 10 Z 3 des UStG 1994 nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Sie gelten als am Ort des Empfängers erbracht (Empfängerlandprinzip) und unterliegen daher jener Umsatzsteuer, die dort, wo der Empfänger sein Unternehmen betreibt, zu entrichten ist (vgl jüngst 7 Ob 165/00s). Dabei unterliegen anwaltliche Leistungen innerhalb der EU dem Normalsteuersatz (vgl Benn-Hibler, Zum Umsatzsteuergesetz 1994, AnWBl 1995, 226), der in Deutschland seit 1. 4. 1998 16 % beträgt. Die Beklagten sind als Unternehmer berechtigt, die ihnen (allenfalls netto) verrechnete Leistung des österreichischen Rechtsanwalts um die deutsche Umsatzsteuer zu erhöhen, auch wenn sie in der Folge insoweit vorsteuerabzugsberechtigt sein sollten. Erst mit der Durchführung des Vorsteuerabzugs entsteht ein als Bereicherungsanspruch sui generis zu verstehender Rückersatzanspruch (Kodek, Prozesskostenersatz und Umsatzsteuer in RdW 1988, 56), dem die Rechtskraft der Kostenentscheidung nicht entgegensteht.