OGH 9ObA235/00z

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 17.733,68 zuzüglich 8,5 % Zinsen seit 1. Jänner 1999 zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere S 8.468,63 samt 8,5 % Zinsen seit 1. Jänner 1999 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.307,47 (darin S 946,80 USt und S 626,67 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit S 2.852,32 (darin S 328,72 USt und S 880,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.655,68 (darin S 609,28 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab 8. 1. 1990 beim Beklagten als Vermessungstechniker angestellt. Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug 25 Arbeitstage. Beim Beklagten war es seit Jahren üblich, dass am Jahresende bestehende, nicht eingearbeitete Fehlstunden in Urlaubstage umgerechnet und als allfälliger Urlaubsvorgriff beim Urlaubsanspruch für das Folgejahr berücksichtigt wurden.

Der Kläger begann das Jahr 1998 (Kalenderjahr = Urlaubsjahr) mit einem aus dem Jahr 1997 resultierenden Urlaubsvorgriff von 18 Urlaubstagen, sodass er nur mehr 7 restliche Urlaubstage hatte. Im Jahr 1998 konsumierte der Kläger dennoch weitere 26 Urlaubstage. Bei einer Dienstbesprechung Anfang Jänner 1998, an der sämtliche Mitarbeiter teilnahmen, machte der Beklagte den Vorschlag, zum Jahresende im Rahmen einer Abrechnung für jeden Mitarbeiter festzulegen, ob allfällige Fehlstunden als Urlaubsübergenuss ins nächste Jahr übertragen werden, ob unbezahlter Urlaub genommen werde oder ob ein Abzug vom Monatsgehalt erfolge. Der Kläger und ein weiterer Mitarbeiter wurden darauf hingewiesen, dass Minusstunden während des Jahres eingearbeitet werden können bzw hinsichtlich allfälliger Minusstunden am Jahresende eine Regelung entweder durch Vortrag dieser Minusstunden als Urlaubsvorgriff ins nächste Jahr oder durch Abzug vom Gehalt im Zuge der Abrechnung für das Jahr 1998 erfolgen werde. Von den anwesenden Mitarbeitern wurde bei dieser Besprechung kein Einwand erhoben. Bei einer weiteren Dienstbesprechung im Juni oder Juli 1998 wurden alle Mitarbeiter informiert, dass im Fall des Vorhandenseins von Fehlstunden nur mehr unbezahlter Urlaub in Anspruch genommen werden könne, weil der übrige Urlaub bereits durch Fehlstunden aufgebraucht worden sei.

Am 30. 9. 1998 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Arbeitgeberkündigung zum 31. 12. 1998 beendet. Grund war der vom Beklagten für 1999 erwartete Auftragsrückgang. Der Entschluss zur Kündigung war vom Beklagten im September 1998 gefasst worden. Beim Ausspruch der Kündigung wies er den Kläger darauf hin, dass die vorhandenen Fehlstunden als unbezahlter Urlaub zu nehmen seien bzw ein allfälliger Urlaubsübergenuss vom Auszahlungsbetrag bei der Endabrechnung abzuziehen sei.

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. 12. 1998 betrug der Urlaubsvorgriff des Klägers auf das Jahr 1999 schließlich 19 Urlaubstage. Dem Kläger war sogar noch etwa 14 Tage vor dem Ausspruch der Kündigung trotz bereits bestehenden Urlaubsvorgriffs ein längerer Urlaub gewährt worden. Bei der Endabrechnung wurde von den Ansprüchen des Klägers ein Betrag von S 26.202,31 einbehalten; hievon entfielen S 17.733,68 auf 19 Arbeitstage Urlaubsvorgriff und S 8.468,63 auf 72,4 Fehlstunden.

Der Kläger begehrt den Betrag von S 26.202,31 sA mit der Begründung, der diesbezügliche Abzug sei bei der Endabrechnung zu Unrecht erfolgt. Eine Vereinbarung, dass der Urlaubsvorgriff bei der Endabrechnung verrechnet werde, sei nicht getroffen worden. Ihm sei Urlaub in Kenntnis des Umstands gewährt worden, dass er für das laufende Jahr keinen Urlaubsanspruch mehr habe.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass mit dem Kläger vereinbart worden sei, dass Urlaubsvorgriff und Fehlstunden im Zuge der Endabrechnung berücksichtigt werden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren unter Zugrundelegung der wiedergegebenen Feststellungen ab. Bereits bei der Dienstbesprechung im Jänner 1998 sei die im Zuge der Kündigung des Klägers nochmals bekräftigte Vereinbarung getroffen worden, dass die Fehlstunden und der sich durch die Umrechnung von Fehlstunden ergebene Urlaubsübergenuss entweder durch Einarbeitung, Inanspruchnahme unbezahlter Stunden, Vortrag in das nächste Urlaubsjahr als Urlaubsübergenuss oder durch Abzug vom Gehalt am Jahresende abzurechnen seien. Die Nichtäußerung des Klägers sei als stillschweigende Zustimmung zu werten, zumal er in den Vorjahren mit der Vorgangsweise der Umrechnung der Fehlstunden und Urlaubstage in Urlaubsübergenuss einverstanden gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts bei. Im Jahr 1998 sei keine Umrechnung von Fehlstunden in Urlaubstage erfolgt; der Kläger habe das Jahr bereits mit einem Übergenuss von 18 Urlaubstagen begonnen und im Laufe des Jahres weitere 26 Urlaubstage konsumiert. Der Kläger sei mit der Anrechnung eines allfälligen Urlaubsübergenusses zum Jahresende einverstanden gewesen. Es sei von einer wirksamen Vereinbarung auszugehen. Sie widerspreche auch nicht zwingenden arbeitsrechtlichen Normen. Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil eine gesicherte Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Anrechnung eines Urlaubsübergenusses und von Fehlstunden nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses fehle.

Nur gegen die Abweisung des auf den Urlaubsvorgriff entfallenden Teilbetrags von S 17.733,68 sA richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass der Beklagte zur Zahlung von S 17.733,68 sA verpflichtet werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gemäß § 46 Abs 1 ASGG zulässig; sie ist auch berechtigt.

Im Revisionsverfahren ist nur mehr die Frage der Rückverrechnung des auf den Urlaubsvorgriff entfallenden Urlaubsentgelts nach Arbeitgeberkündigung strittig. Der Begriff des Vorgriffs auf künftige Urlaubsansprüche findet sich zwar nicht im Urlaubsgesetz, wohl aber in einigen anderen arbeitsrechtlichen Vorschriften (vgl § 27f VBG 1948, § 70 BDG 1979, § 48 Bundesforste-Dienstordnung 1986). Durch den Urlaubsvorgriff soll der Arbeitnehmer die Gelegenheit erhalten, einen Teil des von ihm erst im folgenden Jahr gebührenden Urlaubs bereits vorweg zu verbrauchen. Er soll damit im Endergebnis nicht mehr an Urlaub erhalten, als ihm von Gesetzes wegen zusteht, die zeitliche Verteilung soll aber zu seinen Gunsten verändert werden. Ein Arbeitgeber, der einen Urlaubsvorgriff gewährt, leistet damit einen Vorschuss auf eine erst künftig entstehende Verpflichtung. Soll der Vorgriff auf einen künftigen Urlaub anrechenbar sein, dann muss die vorschussweise gewährte Leistung inhaltlich dem Urlaubsanspruch entsprechen. Da sich der Urlaubsanspruch aus Freizeit und Entgelt zusammensetzt, ist die Anrechnung nur möglich, wenn der Arbeitnehmer beides erhalten hat. Eine Verpflichtung zur Bezahlung des Urlaubsentgelts für den vorschussweise gewährten Urlaub erwächst daher aus der Vereinbarung über den Urlaubsvorgriff selbst. Aus ihr ergibt sich, dass der Arbeitnehmer ein Urlaubsäquivalent erhalten soll und dazu gehört eben auch das Urlaubsentgelt (Tomandl in ZAS 1987, 90).

Strittig ist nun, was zu geschehen hat, wenn der Vorgriff auf künftige Urlaubsansprüche nicht mehr durch tatsächlich entstehende Urlaubsansprüche kompensiert werden kann, weil das Arbeitsverhältnis, noch bevor die künftigen Urlaubsansprüche entstehen, vom Arbeitgeber beendet wird:

Die Vorinstanzen stützen sich in ihrer rechtlichen Beurteilung auf das Vorliegen einer Vereinbarung der Streitteile, die den Beklagten berechtigt hätte, bei der Endabrechnung des gekündigten Arbeitsverhältnisses, das auf den Urlaubsvorgriff entfallende Urlaubsentgelt wieder rückzuverrechnen. Eine solche Vereinbarung leiten sie aus der Dienstbesprechung Anfang 1998 und dem Gespräch der Parteien anlässlich der Kündigung im September 1998 ab. Zutreffend bezweifelt der Revisionswerber das Zustandekommen einer derartigen Vereinbarung. Fest steht nämlich lediglich, dass der Beklagte im Zusammenhang mit Fehlstunden und einem Urlaubsvorgriff seinen Mitarbeitern einschließlich des Klägers verschiedene Vorschläge unterbreitete, ohne sich aber letztlich auf einen festzulegen. Der Kläger schwieg wie auch alle übrigen Mitarbeiter zu diesen Vorschlägen.

Gemäß § 863 Abs 2 ABGB kommen zwar als konkludente Handlungen auch Unterlassungen in Betracht. Doch darf dem Schweigen grundsätzlich kein Erklärungswert beigemessen werden, weil es verschiedene Ursachen haben kann. Schweigen gilt in der Regel nicht als Zustimmung. Es kann nur dann ausnahmsweise als Zustimmung gewertet werden, wenn wegen einer Sonderrechtsbeziehung (zB vorvertragliches Schuldverhältnis) eine Pflicht zum Widerspruch besteht, wenn es nach den bisherigen Gepflogenheiten der Geschäftspartner in diesem Sinn zu verstehen ist oder wenn das Geschäft dem Schweigenden ausschließlich Vorteile bringt (Koziol/Welser I11 92 f mwN; RIS-Justiz RS0013991). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Argumentation des Erstgerichts, die Nichtäußerung des Klägers sei deshalb als stillschweigende Zustimmung zu werten, weil er schon in den Vorjahren mit der Vorgangsweise der Umrechnung der Fehlstunden und Urlaubstage in Urlaubsübergenuss einverstanden gewesen sei, greift nicht. Hier geht es nicht um die zwischen den Parteien jahrelang praktizierte, tatsächlich unstrittige Umrechnung von Fehlzeiten in einen Urlaubsvorgriff, sondern um die einseitige Rückgängigmachung der Entgeltkomponente des Urlaubsvorgriffs (der Urlaub selbst kann naturgemäß nicht mehr rückgängig gemacht werden) durch Rückverrechnung des hierauf entfallenden Urlaubsentgelts. Richtig wies das Berufungsgericht darauf hin, dass es im Jahr 1998 beim Kläger gar keine Umrechnung von Fehlstunden in Urlaubstage gegeben hat; der Kläger hat das Jahr 1998 bereits mit einem Übergenuss von 18 Urlaubstagen begonnen und im Laufe des Jahres noch weitere 26 Urlaubstage konsumiert. Strittig ist daher allein die Rückverrechnung des Urlaubsentgelts, für die allerdings auch vom Berufungsgericht nicht aufgezeigt werden kann, worin eine diesbezügliche Vereinbarung der Parteien liegen könnte. Das Schweigen des Klägers auf die einseitigen, einander widersprechenden Vorschläge des Beklagten kann nicht als Zustimmung zur Rückverrechnung des Urlaubsentgelts gedeutet werden.

Ohne Vorliegen einer Vereinbarung, deren allfällige Wirksamkeit im Sinne des UrlG hier daher auch unerörtert bleiben kann (vgl aber Cerny, Urlaubsrecht7 § 6 Erl 11 mwN, der die Rückforderung des für den Urlaub ausgezahlten Entgelts selbst dann ausschließt, wenn eine diesbezügliche Vereinbarung geschlossen wurde), stellt der dem Kläger vom Beklagten eingeräumte Urlaubsvorgriff jedenfalls Urlaub in dem Sinn dar, dass der Kläger von seiner Arbeitspflicht gegen Weiterzahlung des Entgelts freigestellt werden sollte. Urlaub ist Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Entgelts. Liegt aber eine Urlaubsgewährung im Sinne bezahlter Freizeit vor, dann ist die Urlaubsentgeltforderung für den gewährten Urlaub mit dem Beginn des Antritts dieses Urlaubs fällig gewesen (§ 6 Abs 6 UrlG; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht8 506; Arb 10.536).

Der Oberste Gerichtshof hatte bereits zu 14 Ob 10/86 (= Arb 10.536 = ZAS 1987/11) das rechtliche Schicksal eines Urlaubsvorgriffs im Falle einer Arbeitnehmerkündigung zu beurteilen und gelangte zum Ergebnis, dass mangels einer besonderen Vereinbarung (deren Wirksamkeit er dahingestellt ließ) im Fall einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Recht zur Rückverrechnung des bereits ausgezahlten Urlaubsentgelts besteht (vgl Kuderna, Urlaubsrecht2 Rz 17 zu § 6 UrlG). Die Übung, vor Entstehen des gesetzlichen Anspruchs gewährte Urlaube auf den nächsten (gesetzlichen) Urlaubsanspruch anzurechnen, besagt nicht mehr, als dass der gewährte Urlaub als Teil des nächsten gebührenden Urlaubs anzusehen ist (vgl Waas in DRdA 1976, 93 [96]). Während Spielbüchler (in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4 304 f) diese Entscheidung des Obersten Gerichtshofes billigt, kritisiert Tomandl (aaO), dass es keine Rechtsgrundlage dafür gebe, einen Urlaubsvorgriff anders zu behandeln als einen nicht ins verdienen gebrachten Gehaltsvorschuss. Richtig sei, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Freizeit nicht rückerstatten könne, die er ohne Rechtsgrund konsumiert habe; es gebe aber keinen Grund für die Annahme, dass dann, wenn Teile eines nicht gebührenden Anspruchs rückerstattungsunfähig seien, auch die erstattbaren Teile dem ohne Rechtsgrund Begünstigten verbleiben sollen. Letztlich räumt aber auch Tomandl (aaO) ein, dass die Lage eine andere ist, wenn nicht der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst, sondern - wie im vorliegenden Fall - der Arbeitgeber. Es kann der Fall vorliegen, dass der Arbeitgeber schon zur Zeit der Vorgriffsgewährung das Arbeitsverhältnis aufkündigen wollte. Dann musste ihm klar sein, dass es das mit der Vorschussgewährung verfolgte Ziel nicht erreichen kann, weshalb er sich nicht mehr auf eine condictio causa data, causa non secuta berufen kann. Dies ist hier zumindest teilweise der Fall, nachdem feststeht, dass der Beklagte dem Kläger sogar noch 14 Tage vor dem Ausspruch der Kündigung einen längeren Urlaub gewährte. Davon abgesehen kann aber man auch annehmen, dass der Arbeitgeber durch die Gewährung des erbetenen Vorschusses zu erkennen gibt, dass er - sofern keine wichtigen neuen Umstände eintreten - das Arbeitsverhältnis bis zum Erwerb des bevorschussten Anspruchs fortzuführen gedenkt. Der Arbeitgeber hat daher bei einer von ihm durch Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Recht zur Rückverrechnung des Urlaubsentgelts.

In diesem Zusammenhang soll auch die auf den vorliegenden Fall allerdings noch nicht anwendbare Neufassung des § 10 UrlG durch das Arbeitsrechtsänderungsgesetz 2000 - ARÄG 2000, BGBl I 2000/44, erwähnt werden. § 10 Abs 1 UrlG nF, der die Ansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelt, normiert nunmehr ausdrücklich, dass das Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub nicht rückzuerstatten ist, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch unberechtigten vorzeitigen Austritt oder verschuldete Entlassung (RV 91 BlgNR 21. GP 5; AB 189 BlgNR 21. GP; ARD 5109/1/2000; ARD 5129/1/2000; Drs in RdW 2000/453; Kaszanits in ASoK 2000, 235; Mayerhofer in infas 2000, 119; ASoK 2000, 370).

Die gegenständliche Urlaubsentgeltleistung hatte ihren Rechtgrund in der Gewährung des Urlaubs an den Kläger. Im vorliegenden Fall der Arbeitgeberkündigung fehlt ein zur Rückforderung berechtigender Rechtsgrund. Dem Begehren des Klägers auf Zahlung dieses somit zu Unrecht einbehaltenen Betrags war daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.