OGH 4Ob320/99h

Spruch:

1. Die Revisionsrekursbeantwortung wird als verspätet zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs der klagenden Partei wird den beklagten Parteien bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Namen "Ortig" zur Kennzeichnung einer Internet-Homepage zu verwenden oder jemand anderem die Verwendung des Namens "Ortig" zur Kennzeichnung einer Internet-Homepage einzuräumen, insbesondere durch die Verwendung des Domain-Namens "ortig.at"".

Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der Kläger bietet seit Anfang 1999 unter der nicht registrierten Firma "NATural Communication" Internet-Dienstleistungen an. Er hat unter dem Domain-Namen "natural.at" eine Homepage ins Internet gestellt, in der er seine Dienstleistungen auflistet. Im Rahmen seines Unternehmens hat er für die Stadt Ried ein Internet-Stadtinformations-System entwickelt und produziert, das unter dem Domain-Namen "ried.net" abgerufen werden kann und Informationen über die Stadt Ried enthält. Im April 1998 ließ das seit 1995 bestehende Unternehmen Ortig D***** GmbH (Geschäftszweig Spenglerei, Dachdeckerei und Fassadenbau) den Domain-Namen "ortig.com" registrieren. Alleiniger Gesellschafter dieses Unternehmens ist die Ortig H***** GmbH, deren alleiniger Gesellschafter ist der Kläger. Alleiniger Gesellschafter der Ortig V*****gesellschaft mbH ist der Vater des Klägers.

Die Erstbeklagte, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Zweitbeklagte ist, bietet zumindest seit Anfang 1998 Internet-Dienstleistungen an. Sie ist unter anderem Inhaberin des Domain-Namens "ried.stadt.at", unter der sie eine online-Zeitung des Innviertels mit ähnlichem Inhalt wie das Internet-Stadtinformations-System des Klägers ins Internet gestellt hat. Sie bewirbt ihre eigenen Leistungen in dieser Zeitung auf der Seite "Internet & Werbung" unter anderem wie folgt: "Herzlich willkommen auf der Seite von "WWA Internetdienstleistungen GmbH".

Unser Unternehmen besteht seit Februar 1996. Wir bieten Ihnen:

INTERNETZUGANG (Einwahl und Standleitungen), KOMPLETTLÖSUNGEN für Unternehmer zum Fixpreis (Speicher, Webseitendesign, Domainregistrierung). DAS ELEKTRONISCHE VERLAGSHAUS. Mit über 350 WWA-Domains finden wir auch für Ihr Unternehmen die passende Plattform (Werbung auf "ried.stadt.at") zu Ihrer Zielgruppe". Die Erstbeklagte hat für sich annähernd 400 Domain-Namen reservieren lassen, darunter 364 Domain-Namen der top-level-domain ".at" (Ortsnamen, Berufsbezeichnungen, aber auch Begriffe wie "Freudenhaus", "lesbisch", "schwul" oder "Puff").

Anfang 1998 fragte der Zweitbeklagte telefonisch beim Geschäftsführer der Ortig D***** GmbH an, ob Interesse an der Reservierung eines Domain-Namens bestehe. Er wurde an den Kläger verwiesen, der einen solchen Bedarf verneinte. Ende 1998/Anfang 1999 hat die Erstbeklagte den Domain-Namen "ortig.at" deshalb registrieren lassen, weil sie die Gründung eines Dachverbands von Internet-Anbietern unter der Bezeichnung "Organisation Regionaler Technologie und Informations-Gesellschaften" anstrebt (ihren ursprünglichen Plan, eine Ortig GmbH zu gründen, hat die Erstbeklagte mittlerweile wieder fallen gelassen). Bei Anwahl des Domain-Namens "ortig.at" erreicht man die von der Erstbeklagten auch unter der Adresse "ried.stadt.at" ins Internet gestellte Homepage. Mit e-mail vom 29. 3. 1999 hat der Kläger die Erstbeklagte aufgefordert, den Domain-Namen "ortig.at" zurückzulegen; daraufhin bot die Erstbeklagte dem Kläger die Registrierung des Domain-Namens "ortig.co.at" um set-up-Gebühren von 2.900 S zuzüglich USt (ohne weitere Speicherplatzfreischaltgebühren) an. Dabei verwies sie darauf, dass dieser Domain-Name noch verfügbar sei, während der Domain-Name "ortig.at" von der "Organisation Regionaler Technologie und Informations-Gesellschaften" benötigt und bis zur Gründung dieser Organisation von der Erstbeklagten gehalten werde.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, womit den Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils geboten werde, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Namen "Ortig" zur Kennzeichnung einer Internet-Homepage zu verwenden oder jemand anderem die Verwendung des Namens "Ortig" zur Kennzeichnung einer Internet-Homepage einzuräumen, insbesondere durch die Verwendung der Domain "ortig.at". Bei den Beklagten handle es sich um typische "Domain-Grabber", die fremde Kennzeichen in der Absicht als Domain-Namen registrieren ließen, um den wahren Berechtigten Geld für die Benützung ihres eigenen Zeichens als Domain-Name abzunötigen. Die Beklagten benutzten den Namen des Klägers in einer die Gefahr von Fehlzuordnungen begründenden Weise: Wer den Kläger im Internet (auch mit Hilfe einer Suchmaschine) suche, gelange nach Eingabe des Domain-Namens "ortig.at" zur Erstbeklagten. Entspreche ein Domain-Name einem Familiennamen, vermute der Internet-Benutzer, unter dieser Anschrift den Namensinhaber erreichen zu können. Die Beklagten könnten Kennzeichenrechte nicht dadurch unterlaufen, dass sie eine Organisation gründeten, deren Abkürzung ein fremdes Kennzeichen ergäbe. Wie in anderen Fällen der Gleichnahmigkeit habe regelmäßig der Späterkommende dafür zu sorgen, sich ausreichend vom anderen zu unterscheiden. Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig, irreführend und greife in ein durch § 9 UWG geschütztes Kennzeichenrecht des Klägers sowie in sein durch § 43 ABGB geschütztes Namensrecht ein.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Vorwurf des Domain-Grabbing sei unberechtigt, weil der strittige Domain-Name nicht in Behinderungsabsicht erworben worden sei, sondern von den Beklagten treuhändig verwaltet werde und zur Verwendung für eine (noch zu gründende) Organisation mit der Abkürzung ORTIG vorgesehen sei. Dem Kläger stehe es frei, den Domain-Namen "ortig.co.at" oder ähnliche Varianten registrieren zu lassen, weshalb seine Klageführung sittenwidrig und rechtsmissbräuchlich sei. Der Zweitbeklagte habe an keinem Wettbewerbsverstoß der Erstbeklagten aktiv mitgewirkt. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Domain-Namen hätten keine Kennzeichen- und Namensfunktion. Der Name des Klägers sei ein Allerweltsname ohne Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und hielt nicht für bescheinigt, dass die Erstbeklagte den Domain-Namen "ortig.at" nur zu dem Zweck habe registrieren lassen, um vom Kläger als Träger des damit identen Namens für die Benutzung dieses Domain-Namens Geld zu erlangen. Weil der Kläger am Markt nicht unter seinem Familiennamen auftrete, sei im Verhalten der Beklagten kein Wettbewerbsverstoß zu erblicken. Eine Verletzung des Namensrechts des Klägers sei im Provisorialverfahren nicht zu prüfen, da eine konkrete Gefährdung nicht bescheinigt sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss in der Hauptsache und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs wegen der Bedeutung, der dem Kampf um Domain-Namen zukomme, sowie mangels gefestigter höchstgerichtlicher Rechtsprechung auf diesem Gebiet zulässig sei. Mangels subjektiven Unrechtselements sei Sittenwidrigkeit iSd § 1 UWG zu verneinen. Ein Domain-Name identifiziere nicht eine natürliche oder juristische Person oder bezeichne Waren oder Dienstleistungen, sondern kennzeichne einen bestimmten Computer im Internet; er diene deshalb nicht als Kennzeichen oder Name und sei nicht durch §§ 2, 9 UWG oder § 43 ABGB geschützt. Verkehrsgeltung seines Familiennamens habe der Kläger nicht behauptet; die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung bestehe daher nicht. Der Kläger sei auch nicht gehindert, seinen Namen nach Ergänzung mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz als Domain-Namen anzumelden. Die Beklagten benutzten den strittigen Domain-Namen rechtmäßig zur Bezeichnung einer von ihnen erdachten Abkürzung einer Organisation.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht den Umfang des Namensschutzes unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Der Kläger vertritt den Standpunkt, auf Seite der Beklagten bestehe kein berechtigter Träger der Bezeichnung "ORTIG", welchem Prioritätsrechte an dieser Bezeichnung zukommen könnten. Infolge unbefugter Verwendung dieses Namens durch die Beklagten entstehe eine Zuordnungsverwirrung. Es sei den Beklagten als den bei Verwendung des Zeichens Nachkommenden zumutbar, sich durch einen unterscheidungskräftigen Zusatz vom Familiennamen des Klägers abzusetzen. Der Senat hat dazu erwogen:

In der deutschen Rechtsprechung und überwiegenden deutschen Lehre (OLG Köln CR 1999, 385 [Biere] - herzogenrath.de mwN; OLG München CR 1999, 382 [Hackbarth] - shell.de, OLG Karlsruhe MMR 1999, 604 - badwildbach.com mwN; vgl auch Brandl/Fallenböck, Zu den namens- und markenrechtlichen Aspekten der Domain-Namen im Internet, WBl 1999, 481 ff, 483 f und Ubber, Rechtsschutz bei Missbrauch von Internet-Domains, WRP 1997, 497 ff, 507 f) wird die Auffassung vertreten, dass Domain-Namen (zu diesem Begriff ecolex 1998, 565 [Schanda] = ÖBl 1998, 241 - jusline), die einen Namen enthalten oder namensmäßig anmuten, Kennzeichnungs- und Namensfunktion hätten. Ein Domain-Name identifiziere einen bestimmten Computer im Internet. Der Internetbenutzer wolle aber regelmäßig nicht mit einem beliebigen Computer, sondern mit dem dahinter stehenden Subjekt Verbindung aufnehmen. Der Domain-Name eröffne diesen Zugang zu einem wie auch immer gearteten Subjekt, das auf diesem Weg erreichbar sein wolle, um den Austausch von Informationen zu ermöglichen. Es liege deshalb in seinem Wesen, dass er einmalig sei und einmalig sein müsse. Er sei die einzige Möglichkeit, den Teilnehmer als Subjekt im Internet anzusteuern und ihn in seiner Identität zu fassen. Der Verkehr sei daher gewohnt, in der Domain-Bezeichnung, wenn sie aus einem Namen besteht, einen Hinweis auf den Inhaber der Homepage zu sehen. Der Inhaber der Internet-Adresse bringe mit der ihm freigestellten Wahl eines Namens zur Kennzeichnung einer Datei zum Ausdruck, dass der Namensinhaber zugleich Inhaber der Internet-Adresse und der damit verbundenen Homepage sei, oder dass er dem Gebrauch des Namens als wesentlichem und prägendem Bestandteil der Internet-Adresse zumindest zugestimmt habe.

Der erkennende Senat hält diese Ausführungen für überzeugend.

Domain-Namen, die einen Namen enthalten oder namensmäßig anmuten,

fallen demnach unter den Schutz des § 43 ABGB (so auch die

österreichische Lehre; Nachweise bei Höhne, Namensfunktion von

Internet Domain Names? ecolex 1998, 924 ff und ecolex 1998, 565

[Schanda] = ÖBl 1998, 241 - jusline; diese Frage noch offenlassend

ecolex 1998, 565 [Schanda] = ÖBl 1998, 241 - jusline und RdW 1999,

710 = MMR 1999, 659 [Höhne] - sattler.at).

Das im § 43 ABGB geregelte Namensrecht ist Persönlichkeitsrecht im Sinne des § 16 ABGB. Geschützt wird der Name als Kennzeichen einer bestimmten Person, es wird nicht der Name an sich geschützt, sondern die damit identifizierte Persönlichkeit (Aicher in Rummel ABGB2 Rz 1 und 10 zu § 43; Posch in Schwimann ABGB2 Rz 4 zu § 43; SZ 35/110). § 43 ABGB räumt dem Namensträger das Recht ein, seinen Namen zu führen und jeden anderen vom Gebrauch auszuschließen. Der darauf gestützte Unterlassungsanspruch setzt eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Namensträgers durch unbefugten Gebrauch seines Namens durch einen Dritten voraus. Hiebei genügt es, daß der Namensträger zu Unrecht mit bestimmten Handlungen des anderen in Zusammenhang gebracht wird oder der Anschein ideeller oder wirtschaftlicher Beziehung zwischen dem verletzten Namensträger und dem Dritten erweckt wird (WBl 1998, 273 = ÖBl 1998, 298 - Hörmann mwN).

Welches Interesse schutzwürdiger ist, wenn zwei Personen im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit konkurrierende Wahlnamen gebrauchen, ist nach dem Prioritätsprinzip zu bestimmen, wonach idR derjenige, der Kennzeichen zuerst gebraucht, das bessere Recht besitzt (Aicher aaO Rz 13 zu § 13 mwN). Dieser Grundsatz gilt beim Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte ganz allgemein, also auch bei einer Kollision zwischen Namensrecht und der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens (ÖBl 1993, 245 - COS mwN).

Beim vorliegenden Sachverhalt tritt der Familienname des Klägers, der seit Anfang 1999 Internet-Dienstleistungen anbietet, in Kollision mit einem damit gleichlautenden Domain-Namen, gebildet als Abkürzung der Phantasiebezeichnung eines Dachverbands von Internet-Anbietern, dessen Gründung die Beklagten beabsichtigen. Nach den aufgezeigten Grundsätzen besitzt in diesem Kollisionsfall der Kläger das bessere Recht, führt er doch den Familiennamen Ortig, während der Domain-Name "ortig.at" von den Beklagten für eine noch nicht einmal bestehende und damit auf dem Markt auch noch nicht in Erscheinung getretene Organisation treuhändig gehalten und damit unbefugt, weil ohne eigenes oder von einem Berechtigten abgeleitetes Recht, benutzt wird. Dass die Beklagten den strittigen Domain-Namen Ende 1998/Anfang 1999 zu ihren Gunsten belegt haben, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil darin noch keine befugte Nutzung dieses Namens durch ein dazu berechtigtes Subjekt liegt (tatsächlich wird dieser Domain-Name ja von der Erstbeklagten als weitere Anschrift für eine von ihr ins Netz gestellte Homepage benützt; dass aber der Domain-Name auch zur Kennzeichnung der Erstbeklagten diene, wurde nicht behauptet). Keine Rolle spielt es auch, dass der Kläger eine von seinem Namen unterschiedliche Firma führt, erwartet doch der Verkehr (mag ihm auch die Firma des Klägers bekannt sein), unter der als Namen erkennbaren Internet-Adresse "ortig.at" jedenfalls mit einem Träger dieses Familiennamens in Verbindung treten zu können.

Die Beklagten haben mit der unbefugten Verwendung des Domain-Namens "ortig.at" in das Namensrecht des Klägers eingegriffen. Sie beeinträchtigen damit auch schutzwürdige Interessen des Klägers, dem der Zugang ins Internet unter einer aus seinem Nachnamen gebildeten Adresse verwehrt ist. Die damit für den Kläger verbundene Gefahr, mangels rascher Auffindbarkeit im Internet einen Ausfall an möglichen weiteren Kunden zu erleiden, ist als Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens im Sinne des § 381 Z 2 EO zu beurteilen (ecolex 1992, 473 [zust Konecny] = WBl 1992, 264 = MietSlg 44.899; 1 Ob 1660/95 ua); der geltend gemachte Sicherungsanspruch auf Unterlassung besteht daher schon aus diesem Grund zu Recht, ohne dass es noch auf die Priorität der Nutzung des Zeichens ankäme. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit der Beklagten, für die zu gründende Dachorganisation einen Domain-Namen zu wählen, der sich durch einen unterscheidungskräftigen Zusatz vom Namen des Klägers abhebt.

Der Revisionsrekurs wurde den Beklagten am 8. 10. 1999 zugestellt, die Frist des § 402 Abs 3 EO endete daher am 22. 10. 1999. Die erst am 5. 11. 1999 zur Post gegebene Revisionsrekursbeantwortung ist verspätet.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.