OGH 4Ob289/99z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Der außereheliche Vater des 1995 geborenen Minderjährigen ist auf Grund eines vor dem zuständigen AJF 22 geschlossenen Vergleichs vom 30. 9. 1996 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 667 S verpflichtet. Dem Minderjährigen werden auf Grund des Beschlusses des Erstgerichts vom 17. 4. 1997 (ON 2) Unterhaltsvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG vom 1. 2. 1997 bis 31. 1. 2000 in dieser Höhe gewährt. Der Minderjährige befindet sich seit November 1997 in Pflege seiner mütterlichen Großmutter. Die Obsorge über ihn wurde mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichts vom 29. 6. 1998 der Mutter entzogen und auf die mütterliche Großmutter übertragen (ON 40). Die Mutter ist zur Zeit unbekannten Aufenthalts, für sie ist ein Abwesenheitskurator bestellt. Die mütterliche Großmutter brzog in der Zeit vom 1. 4. 1998 bis 31. 3. 1999 Pflegegeld gemäß § 27 Abs 6 WrJWG. Das AJF 22, der Unterhaltssachwalter des Kindes, meldete im April 1999 dem Erstgericht diesen Sachverhalt, ersuchte das Gericht jedoch mit dem Hinweis, die Gewährung des Verwandtenpflegegelds sei nach seiner Auffassung keine Maßnahme der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht, die Unterhaltsvorschüsse nicht einzustellen (AS 97).

Mit Beschluss vom 17. 5. 1999 stellte jedoch das Erstgericht die Unterhaltsvorschüsse mit Ablauf des Monats März 1998 ein, weil "laut aktueller Rechtsprechung (7 Ob 5/99g)" die Gewährung von Pflegegeld eine Zuerkennung von Vorschüssen gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG ausschließe.

Das Rekursgericht hob infolge Rekurses des Minderjährigen den Beschluss des Erstgerichtes ersatzlos auf und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG bestehe ein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse nicht, wenn das Kind auf Grund einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung untergebracht ist. Unter voller Erziehung sei jede Hilfe anzusehen, die dem Kind unter Trennung von seiner bisherigen Umgebung gewährt werde. Das WrJWG bezeichne in seinem § 20 als Pflegekinder jene Minderjährigen, die von anderen als bis zum dritten Grad Verwandten oder Verschwägerten, von Wahleltern oder vom Vormund gepflegt und erzogen werden. Die "volle Erziehung" im Sinne des JWG definiere das WrJWG gemäß § 34 folgendermaßen:

"Abs 1: Ein Minderjähriger ist in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung zu erziehen, wenn die Unterstützung der Erziehung gemäß § 33 zur Wahrung des Wohles des Minderjährigen nicht ausreicht.

Abs 2: Ist die volle Erziehung erforderlich, so haben vor allem bei Säuglingen und Kleinkindern Pflege und Erziehung in einer geeigneten Pflegefamilie den Vorrang."

Nach den Materialien zum Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz (RV 1972, BlgNR 17. GP, 26) seien Vorschüsse im Wesentlichen dann nicht zu gewähren, wenn der Unterhalt des Kindes durch öffentlich-rechtliche Leistungen der Sozialhilfe oder Jugendwohlfahrtspflege, die vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzen seien, abgedeckt werde. Die genannte Bestimmung sollte mit der Neufassung bloß an die geänderte Terminologie des neuen Jugendwohlfahrtsrechts angepasst werden, ohne damit auch eine wesentliche inhaltliche Änderung zu erfahren. Die Regelung des § 2 Abs 2 Z 2 UVG sollte nach dem JAB zum Stammgesetz sicherstellen, dass die Kosten der Unterbringung des Kindes in einem Heim oder in einem Pflegeheim oder bei Pflegeeltern nicht von den Trägern der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe, welche diese Kosten nach der geltenden Rechtslage zumindest vorerst zu tragen haben, im Wege der Unterhaltsbevorschussung auf den Bund überwälzt werden (EFSlg 69.396).

Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 5/99g komme dem Umstand, dass durch § 27 Abs 6 WrJWG es ins Ermessen der zuständigen Behörde gestellt werde, eine derartige Leistung zuzuerkennen, keine Bedeutung zu; allein maßgeblich sei, dass tatsächlich ein Pflegegeld gewährt werde und sohin das Kind auf Grund einer offensichtlich rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung einen entsprechenden Rechtsanspruch erworben habe; sei dies der Fall, so würden die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Z 2 UVG erfüllt.

Soweit für das Rekursgericht überblickbar, habe sich der Oberste Gerichtshof noch nicht näher mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Pflege und Erziehung des Kindes durch eine bis zum dritten Grad verwandte oder verschwägerte Person eine Maßnahme der vollen Erziehung im Sinne des öffentlichen Jugendwohlfahrtsrechts darstelle. Nach Auffassung des Rekursgerichts könne im Hinblick auf die genannten Gesetzesbestimmungen in solchen Fällen nicht von einer vollen Erziehung im jugendwohlfahrtsrechtlichen Sinn gesprochen werden. Zwar werde nicht verkannt, dass die Maßnahmen der vollen Erziehung im § 28 JWG nicht abschließend geregelt werden, dennoch könne der hier zu betrachtende Sachverhalt weder als Pflege und Erziehung in einer Pflegefamilie, noch als eine solche in einer sonstigen Einrichtung verstanden werden. Der Kern der vollen Erziehung liege darin, dass der Minderjährige nicht in seiner bisherigen Umgebung verbleibe, sondern anderweitig untergebracht werde. Bei der Pflege und Erziehung in einer "sonstigen Einrichtung" sei an besondere Formen des Gemeinschaftslebens gedacht, die bisweilen unter gänzlicher Loslösung des Minderjährigen von der bisherigen Umgebung den Einsatz besonderer Erziehungsmittel gestatteten.

Gemäß § 27 Abs 1 WrJWG gebühre Pflegeeltern (Pflegepersonen) zur Durchführung der vollen Erziehung im Sinne des § 34 WrJWG auf Antrag zur Erleichterung der mit der Pflege verbundenen Lasten Pflegegeld. Das Pflegegeld sei nach Richtsätzen zu bemessen, die so anzusetzen seien, dass es den monatlichen Bedarf an Nahrung, Bekleidung, Körperpflege, Schulartikeln, anteilige Wohnungs- und Energiekosten sowie den Aufwand für eine altersgemäß gestaltete Freizeit decke. Auf Grund der jüngsten Verordnung der Wiener Landesregierung betrage derzeit der Pflegegeldrichtsatz 4.625 S monatlich. Er werde für Pflegekinder vierzehnmal jährlich ausbezahlt, zuzüglich zweier weiterer "Bekleidungsbeiträge" in Höhe jeweils eines Monatsbezugs. Gemäß § 27 Abs 6 WrJWG könne Personen, die mit den von ihnen betreuten Kindern bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind und Vormündern, in deren Pflege und Erziehung sich das Kind befindet, vom Magistrat unter Berücksichtigung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Pflegegeld bis zur Höhe des Richtsatzes gewährt werden. Eine nähere Grundlage dafür, etwa in Form einer Verordnung, existiere wegen der Möglichkeit einer Ermessensentscheidung des Jugendwohlfahrtsträgers nicht. Auf Grund einer internen Dienstanweisung des Magistrats der Stadt Wien werde Pflegegeld nach § 27 Abs 6 WrJWG nur zwölfmal jährlich ausbezahlt, daneben würden keine weiteren Zusatzleistungen erbracht. Weiters würden bei der Leistung des sogenannten Verwandtenpflegegelds allfällige Unterhaltsbeiträge für das Kind und auch dessen allfälliges Eigeneinkommen als mindernd berücksichtigt.

Daraus folge, dass bei der hier vorliegenden Pflege und Erziehung des Minderjährigen durch die mütterliche Großmutter es sich weder um die Erziehung des Kindes im Rahmen einer Pflegefamilie, noch in einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung im Sinn des § 28 JWG (§ 34 WrJWG) handle. Die Pflege und Erziehung des Minderjährigen durch seine Großmutter sei nicht auf Veranlassung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht eingeleitet, sondern infolge von Bemühungen der Angehörigen selbst beantragt worden. Der Jugendwohlfahrtsträger befürworte und unterstütze lediglich die Pflege und Erziehung des Minderjährigen bei der mütterlichen Großmutter. Der Einstellungsgrund nach § 2 Abs 2 Z 2 UVG liege damit nicht vor.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der vollen Erziehung Rehtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorliege und das Rekursgericht überdies im Ergebnis von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 5/99g abgegangen sei.

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichts ist nicht berechtigt.

Nach § 2 Abs 2 Z 2 UVG besteht ein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse nicht, wenn das Kind auf Grund einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung untergebracht ist. Diese Einschränkung soll - so die Materialien im JAB (199 BlgNR 14. GP, 5) - sicherstellen, dass die Kosten der Unterbringung eines Kindes in einem Heim oder bei Pflegeeltern nicht vom Träger der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe, den diese Kosten nach der geltenden Rechtslage treffen, auf den Bund überwälzt werden, weil der Unterhalt des Kindes durch öffentlich-rechtliche Leistungen der Sozialhilfe oder der Jugendwohlfahrtspflege, die vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzen sind, abgedeckt (RV 172 BlgNR 17. GP, 24), also das Kind aus öffentlichen Mitteln "voll versorgt wird" (Neumayr, Die neueste Rechtsprechung zum UVG, RPflSlgA 1999/2, 81 [83]).

Grundlegende Voraussetzung für die Möglichkeit zur Versagung von Unterhaltsvorschüssen nach dieser Bestimmung ist jedenfalls, dass die Unterbringung "auf Grund einer Maßnahme" der Jugendwohlfahrtspflege (oder der Sozialhilfe) erfolgt, dh es ist eine entsprechende Anordnung mit Kostenfolgen erforderlich (Neumayr aaO). So genügt es etwa nach der Rechtsprechung nicht, dass bloß die Obsorge über ein Pflegekind nach § 186a ABGB auf Pflegeeltern übertragen, eine Pflegebewilligung nach § 16 JWG erteilt und die Kosten aus Mitteln der Sozialhilfe getragen werden (ÖA 1991, 22), sofern nicht auch die Pflege und Erziehung eines Kindes in einer Pflegefamilie ausdrücklich als Maßnahme der vollen Erziehung statuiert und erfasst wird (so etwa § 14 TirJWG LGBl 1991/18); (nur) in einem solchen Fall vermag dann - konsequenterweise - auch die Unterlassung einer Antragstellung auf Pflegegeld den Unterhaltsvorschussanspruch nicht aufrechtzuerhalten (ÖA 1996, 127/UV 91).

Wird die Obsorge der Mutter entzogen und - wie hier - auf deren Mutter (die mütterliche Großmutter) übertragen, liegt keine "Maßnahme der vollen Erziehung" nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht vor. Einerseits ging die Initiative zu diesem Schritt nicht von der Jugendwohlfahrtsbehörde aus, andererseits liegen der Obsorgeübertragung ausschließlich dem Wohl des Minderjährigen (§ 178a ABGB) entsprechende familienbezogene Erwägungen zugrunde (ON 40). Die Übernahme (der Verbleib) des Kindes im Wohnungsverband seiner mütterlichen Großmutter und deren rechtliche Gestaltung als Fall einer Obsorgeübertragung war daher gerade keine "Maßnahme der vollen Erziehung", sollte doch eine solche durch die Belassung des Kindes innerhalb der Familie (im weiteren Sinn) geradezu vermieden werden. Schon daraus folgt, dass die Voraussetzungen einer vollen Erziehungsmaßnahme iS des § 2 Abs 2 Z 2 UVG nicht gegeben sind.

Dazu kommt, dass im hier zur Beurteilung vorliegenden Fall - entgegen der zu 7 Ob 5/99g vertretenen Auffassung - auch gar keine bescheidmäßige und damit der Rechtskraft fähige, einen Rechtsanspruch des Empfängers erledigende Pflegegeldzuerkennung vorliegt. Während nämlich nach § 27 Abs 1 WrJWG "Pflegeeltern (Pflegepersonen) zur Durchführung der vollen Erziehung [eine solche liegt nach dem Vorgesagten hier nicht vor]... auf Antrag zur Erleichterung der mit der Pflege verbundenen Lasten Pflegegeld gebührt" (diesen also ausdrücklich ein Rechtsanspruch zuerkannt wird: so auch die - nicht veröffentlichten - Materialien zum WrJWG 1990, § 27, Seite 57), statuiert dessen Abs 6, dass (sonstigen) "Personen, die mit den von ihnen betreuten Kindern bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind [unter welchen Personenkreis somit auch die Großmutter des Minderjährigen fällt)... vom Magistrat unter Berücksichtigung ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Pflegegeld bis zur Höhe des Richtsatzes gewährt werden kann". Diese Richtsätze werden auf Grund des § 27 Abs 5 WrJWG jeweils durch Verordnung der Wiener Landesregierung festgesetzt (zuletzt LGBl 1999/26) und betragen "für ein Wiener Pflegekind in Einzelpflege (1 bis 3 Kinder)" im hier maßgeblichen Zeitraum ab 1. 5. 1997 4.425 S (LGBl 1997/14), ab 1. 5. 1998 4.525 S (LGBl 1998/24) sowie seit 1. 5. 1999 4.625 S monatlich (maximal).

In den bereits erwähnten Materialien zum WrJWG 1990 heißt es zu § 27 Abs 6 wörtlich: "Gemäß Abs 6 kann der Magistrat dem im Gesetz angeführten Personenkreis nach freiem Ermessen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung Beiträge bis zur Höhe des Pflegegeldes gewähren; darauf besteht kein Rechtsanspruch; die Bedürfnisse des Pflegekindes sind jedoch primär von seinem Einkommen und durch die Geltendmachung der Unterhaltsansprüche (Unterhaltsvorschüsse) gegenüber beiden Elternteilen zu decken. Über die Gewährung eines solchen Pflegebeitrages ergeht eine formlose schriftliche Verständigung."

Diese rechtliche Ausgestaltung als nicht bescheidmäßiger Gewährungsakt der Privatwirtschaftsverwaltung entspricht übrigens auch der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Zusammenhang mit dem Bundespflegegeldgesetz (BPGG BGBl 1993/110), wonach Zuerkennungen von Pflegegeldern in der Zeit bis zum 30. 6. 1995 (BGBl 1995/131) über die Stufe 2 hinaus mittels bloßer Mitteilungen (der gewährenden Pflegegeldträger) ebenfalls ohne Bescheidcharakter erfolgten; derartige, über der Stufe 2 liegende Pflegegelder wurden daher vom zuständigen Sozialversicherungsträger bloß als Träger von Privatrechten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährt (SSV-NF 10/110 uam; RIS-Justiz RS0106703; zur Abgrenzung Hoheitsgegenüber Privatwirtschaftsverwaltung siehe auch etwa VwGH in Slg 14.326 A/1995 sowie Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 23 ff).

Daraus folgt, dass jedenfalls den von den Ländern nach ihren jeweiligen Jugendwohlfahrtsgesetzen bloß auf Grund von "Kann-Bestimmungen" und damit ohne Rechtsanspruch gewährten Pflegegeldern kein bescheidmäßiger Zuweisungsakt zugrunde liegt, so dass die in der Entscheidung 7 Ob 5/99g vertretene Rechtsansicht jedenfalls bezüglich des Wiener Jugendwohlfahrtsgesetzes bei nochmaliger Überlegung sämtlicher rechtlicher Gegebenheiten insoweit nicht als tragendes Argument für eine Einstellung derartiger Unterhaltsvorschüsse auf Grund solcher Pflegegeldgewährungen herangezogen werden kann (siehe zur vergleichbaren Sachlage auch 7 Ob 224/99p). Eine Einstellung nach § 2 Abs 2 Z 2 UVG käme vielmehr nur dann in Frage, wenn auch eine rechtliche Verpflichtung des jeweiligen Landes zur Gewährung solcher Pflegegelder (wie beispielsweise in Niederösterreich und in Tirol) bestünde, worauf schließlich auch die

• weiter oben bereits wiedergegebenen - Gesetzesmaterialien (zum UVG: arg "nach der geltenden Rechtslage") hinweisen; (bloß) freiwillig gewährte Zuschüsse welcher Art auch immer treffen den Jugendwohlfahrtsträger nämlich nur wirtschaftlich, aber eben nicht "nach der Rechtslage". Dass dies - je nach anzuwendendem Landesrecht
• zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, ist eine von den jeweiligen Landesgesetzgebern rechtspolitisch gewollte normative Ausgestaltung, deren Änderung ebenfalls nur diesen und nicht den ordentlichen Gerichten im Rahmen ihrer Rechtsprechung obliegen kann (vgl 1 Ob 78/99y; 7 Ob 224/99p).

Aus den dargelegten Erwägungen bleibt der Revisionsrekurs ohne Erfolg.